一、《未成年人保护法》养虎遗患？

　　2016 年 8 月四川阿坝州 13 岁少年焚烧年轻女老师，致其全身大面积烧伤。这名少年所以纵火，仅因抢劫一部手机而已。该惨剧发生后立即广为关注。据调查，该少年自幼母亲出走，父亲疏于管教，从而沦为无法无天的社会边缘分子。而今，他在纵火抢劫犯罪之后，并未勒马，甚至继续不法行径。尽管行为一贯不良，尽管纵火造成他人重伤，甚至毁人一生，可是，他仅由于“不满十四周岁”而将免于刑责。此外，缘于该县并无青少年管教机构，只得责令其父在家看管，而其父亲本来就不是个有教育意识与能力的人。

　　先失于教，后免于罚，何异放虎归山？这种情况使律师呼吁亟待将未成年人刑责年龄降至 12 周岁。[1]这类案例绝非绝无仅有。今年 7 月还发生女孩捂死男童而免责的事件。[2]不久之前，又有男孩掐死幼女的残暴事件。[3]

　　追本溯源，《未成年人保护法》之初衷，主要通过减免 14 周岁以下的未成年犯罪者的刑罚，且代之以家庭、社区或管教机构的补偿性教育，将其改造或挽救为合乎社会生活的人。可是，近几年来，越来越多类似“四川青少年纵火烧人”案使许多人质疑《未成年人保护法》。他们以为，它如今可能在放任甚至纵容未成年犯罪分子，而事实或潜在地加剧其危害其他社会人群。鉴于此，很多人干脆说，与其说它是《未成年人保护法》，不如说它是《未成年犯罪分子保护法》。

　　历史上，中国社会是不是也饱尝未成年人犯罪之害？古人如何教育未成年者？一旦犯罪，如何惩戒？为什么当前校园凶杀案之类未成年案件屡屡发生？单单提前未成年人刑责年龄或加重处罚，就可以促成青少年健康成长或防范其犯罪么？此外，巨变时代针对未成年的教育何为？社会当如何通过教化与刑罚区别对待各类未成年犯罪者等？下面依次分述之。

　　二、德主刑辅：重视教化的传统时期青少年刑罚减免的历史考察

　　（一）明德慎罚：周公制礼与未成年人刑罚减免的回顾

　　1.周公制礼与秩序的人文化

　　周代开始对未成年人实行刑罚减免原则。这是中国进入农业时代的人类学自觉的人文产物。历史地看，夏商以前的中国社会尚处于游牧的部落社会阶段。在氏族社会里，刑始于兵。[4]这时期对于犯罪的处罚更多是针对异族的敌人，并且，缘于部落社会的共同体特征，其对本部落人亲爱有加，而对于敌对部落则仇视不已。缘于是，对敌人的处罚往往非杀戮不可以解恨。

　　周代伊始，中国社会与游牧部落制揖别而进入到农业时代。与此同时，周公“制礼作乐”,促成中国进入文明构架的“轴心时代”.自是，中国社会从殷商的“重神轻人”阶段进入到圣人制礼作乐的人文自觉时代。这是历史上最初的对人性的自觉与肯定。从此，社会秩序不再依赖于外在于人的神鬼或其他强力，而奠基于人性固有的德性能力。这是“明德慎罚”的礼治的发源阶段：“西周时期逐步确立了以德为核心的法律思想和礼为内容的法律制度。”[5]《周礼·秋官·大司寇》中论及体恤---包含未成年人在内的---“穷民”刑罚原则如下：“以肺石达穷民，凡远近茕独、老幼之欲有复于上，而其长弗达者，立于肺石三日，士听其辞，以告于上，而罪其长。”[6]再如，《礼记》指出：“悼与耄虽有罪不加刑。”[7]通俗言之，也即八十岁以上及七岁以下之人免于刑事处罚。

　　2.西周以来未成年人刑责减免原则的回顾

　　从思想上看，儒家重德慎罚。西周奠定中国封建社会一贯实行的德主刑辅的控制原则。西周初，明德慎罚原则指导下实行“矜老恤幼、刑罚适中”的法律：“老幼不加刑的原则。七岁以下……其行为构成犯罪，也不加以处罚。”[8]实际上，不仅老或“幼”,残与妇也享有刑罚减免照顾。孔子一生梦周。究其实，周公重在制礼，而孔子进而发掘礼的内部之仁。与此同时，孔子也深知人性之“狂狷”的偏执而不得中行，以及“上智与下愚之不可移”的分化，因此依据人性差异而采取不同的治理原则。这就是孔子何以坚持“宽猛相济”的根据。董仲舒在阴阳框架下纳入儒家思想，因此是儒家体系的完成者，他终于提出“德主刑辅”原则：“一方面将道德教化放在首要位置，……另一方面将刑罚作为推行教化的辅助手段。”孔子强调的“猛”与董仲舒的“刑辅”,一贯为迷信“教化万能”而片面鼓吹“德治”的人所忽视。究其实，儒家法律之集大成者《唐律》明言刑罚之威对于秩序的必要性：“以刑止刑，以杀止杀，刑罚不可驰于国，笞捶不可废于家。”自汉代到清末，中国法制一贯秉承“德主刑辅”的精神。

　　再从制度上看，秦代始有未成年刑责减免制度。秦简《法律问答》可知：未成年者 “盗牛时六尺”[9]只囚禁而不判处，直到身高六尺七寸才请示论处办法。身高与年龄有所对应。《周礼》：“七尺谓年二十，六尺谓年十五”可推知，秦代 15 岁以下犯罪可免责。汉代法律明文规定未成年刑罚减免原则：“汉初曾规定…不满七岁的小孩如果犯罪当处肉刑，一律以耐刑来代替。”[10]“幼童犯死罪，可减免其死罪。”[11]魏晋南北朝时对未成年犯罪实行“收赎”或“上请”制度。《唐律》规定：“15 岁以下，犯流刑以下的可以用铜赎罪；10 岁以下，犯谋反大逆及杀人当死者，上请，盗及伤害他人的可赎铜，其余犯罪一律不予处罚；7 岁以下，即使犯死罪，也不追究刑事责任。”[12]宋随唐制。元代蒙古族素有“天饶他一下，地饶他一下，我饶他一下”的习惯法而宽恕杖责，每十杖减一次。“十五岁以下…经不起杖责者，则容许他们用至元钞 200 文赎一杖。”[13]明清法律对“老幼废疾”予以禁止刑讯的照顾：“15 岁以下的小孩…都禁止刑讯。”[14]《大清律》规定：谋反、大逆等重罪，16 岁以上皆斩，而“十五岁以下…付功臣之家为奴，财产如官。”[15]民国 24 年《中华民国刑法》规定：“未满 13 周岁的不罚，但因其行为施以感化…13 岁以上未满 16 岁的行为，得减轻本刑的二分之一。”[16]2012 年修订的《未成年人保护法》之第 54 条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。”

　　（二）温馨的锁链：礼教背景下基层的教与罚

　　1. 家教族规：血缘关系下的师保

　　（1）家教

　　人之初，亲为师。自秦已降，皇权不下郡县赖于基层自治而无需权力一竿到底。基层自治体系是由家教、族规及地方习惯法等自然生长的控制措施构成的疏而不漏的治理之网。

　　家规十分重视财产、生产方式、家族文化、血缘等方面的传家。“务先王之道，绍家世之业”是家教的根本宗旨。实现该宗旨务必从基本的学做人着手。《颜氏家训》中说，“自古明王圣帝，尤须勤学，况凡庶乎！”[17]这是说，人当重学。古人之学首先是做人---尤其是做家庭的人---的实践性人伦知识。家教不空谈道德，它还包含营生之道。颜之推说：“敦厉风俗、犹为一艺，得以自资。”[18]这里的艺指营生技能：劳心者以舌耕，劳力者用双手耕。

　　古代家教有明确的性别意识，班昭在《女戒》中说：“阴阳殊性，男女异行。阳以刚为德，阴以柔为用…敬顺之道，妇人之大礼也。”[19]古人注意到两性之自然差异，基于此而设性别文化，相反相成而达到男女分工与人际的不同而和。此与近代已降的女权主义所责难的不平等风马牛不相及！

　　需注意的是，家教的实际承担者更多是“主内”的母亲。一方面，缘于男主外女主内的家庭性别分工之故，男性更多在家之外从事收入性劳作，无暇管教子女，另一方面，人生早期所需的最主要营养是情感，并且情感教育最好由于家里的母亲为之：“生物学者谓母性为本能之一种，称之曰慈爱本能…社会学者又谓母性为利他心之源泉。”[20]基于此，母亲是儿童最早的师保。费孝通对于幼儿的母亲关怀的描述如下：“村里的孩子整天依恋着他们的母亲。只要有可能，孩子就被抱在手里，很少用摇篮。”[21]一般情况下，孩子到五六岁以后，再逐渐跟随父亲。概言之，家是中国社会的缩影或细胞，父母是社会价值的代言者，他们将社会所必需的价值、知识与技能教给孩子，使之成为有良知的适合社会的人。总之，人之初，父母为师。

　　（2）族规

　　族规犹国法，甚至优先于国法。钟於序在《宗规》说：“宗有规，犹国有律也。”[22]在古代，大族若自治小国。钟氏宗规包含“敦孝弟、敬尊长、和乡党、饬女妇、务读书、勤本业、崇尚节俭、急官粮、禁赌博、戒充役”等十方面内容，几乎规范了传统社会做人的所有方面。由此可见，传统家族是个总体性（totality）设置，它管理家族事务的各个向度，甚至连一贯被视为仅为国家特有的司法方面，也一定程度上为家族所有。族长往往代表家族权威，为家族利益、声望及子孙成长等故，有义务召集家族男丁，在家庭最威严、最神圣的场所---祠堂---对族内管教不孝之子，甚至处罚至死。例如，李积曾指出，家法具有优先于国法的死刑处置权：“有操行不伦，交游非类，急即打杀，然后奏知。”[23]此外，族内的处罚不囿于肉体世界，还进入观念领域。对于基督教徒而言，最大的处罚莫过于死后不入上帝的怀抱。对于传统中国人来说，最大的处罚是死后不许进入祖先所在的祠堂及坟地，从而沦为游魂孤鬼。

　　最后，慈与威不可分割。家教中的威或罚主要针对秉性不良分子或未成年而暂未内化文化价值的作乱分子。孔子主张治理上“宽猛并济”.治家亦然，一般情况下，家教的父母角色是“严父慈母”,也即，慈与威不可或缺。颜之推说：“父母威严而有慈，则使子女畏慎而生孝矣。”[24]

　　基于罚的威严是家教不可或缺的构成部分。就治国而言，赏罚不可或缺。韩非子曾说，圣人之治必须赏罚并用：“赏厚则欲之得也疾，罚重则所恶之禁也急，……是故欲治甚者，其赏必厚矣；其恶乱甚者，其罚必重矣。”治家犹如治国，也须慈威兼具。故而，家教并不总是“父慈子孝”之类温和的教诲，它还包含适度的处罚。颜之推说：“天之凶民，乃刑戮之所摄，非训导之所移也。笞怒废于家，则竖子之过立见；刑罚不中，则民无所措手足。”

　　2. 地方长老：地缘上的惩教体系

　　共同体中人与人互为义务的关系，而非权力。家长权之实质是家长针对亲子的责任，而非只顾单方面利益的横暴权力。家为中国社会的缩影和原型，基层是家的放大与扩展。与此有关，地方长老制的是地方扩大的父责制。

　　从地方治理看，地方长老与正式权威并行不悖。传统中国体制内权力的末端是郡县。郡县官员、地方士绅共同治理地方。其中，士绅是地方非正式权力的承担者，是费孝通所谓的教化权威或长老权威的实行者。教化权威最可以见之于亲子的教育责任，当然不囿于亲子关系，而是较为普遍地针对地方治安，包含对本地未成年的管教义务。

　　再从文化继承角度言之，地方长老是本土文化的担纲者，他们有义务将文化规范纳入到未成年者的心中，从而使之生活于文化之网中。与此有关，对于违背文化价值观的犯上作乱行为，地方长老义不容辞地对其进行教化，使之明晓其义务感，甚至处罚。

　　3.严师如父：文化教导者的恩与威

　　一方面，师恩的感召使人有所为。传统中国人置身于一系列父亲权威中。生身之父外，皇帝是最大的父，“父母官”是百姓之父，老师被比拟为父。这些父都是价值或义务的化身与承担者，老师亦然。因此，所谓父权之实质乃是“父责制”.教师的责任是“身正为范，学高为师。”分析地看，儒家最重视道德楷模的人格感召力。这也就是“君子德风，小人德草。”教育主旨在教人“做人”,做人最主要的任务是情感能力及其分寸的学习。学习的最好方式是“仿效”.教者，效也。仿效君子所为就是教。教师之身正为范就是教之最根本内容。在梁漱溟看来，至于学高为师之学，乃是实践、体认的德行之学，或“情理”之通感能力的习练，而非今日意义上的针对对象化的外在世界的客观认知的“物理”之学。缘于此，孔门学生一生追随孔子，孔子死后，弟子于墓前守孝三年。三年后子贡再守三年。弟子群居于此，使之成为村落，是谓“孔里”.这是的传统教育注重身教的典范。

　　另一方面，师威之敬畏，使人“有所不为”.私塾教育是个人间的人际关系，师如严父，当有威严。所以威，是为了使人有所敬畏。清末民初，学堂代替私塾之际，学者比较新旧教育而指出，私塾“玩时较少，管理綦严”,而学堂教育则“儿童活泼，教新知识。”[25]这里的对比指出私塾老师之严，是威严之严，而非苛刻之严。与此有关，私塾老师也具有父亲一样的处罚权。

　　总之，传统社会基层经由上述教化体系，对青少年进行管教或处罚，从而促成其成为合乎过家庭生活进而过社区生活的人。那些天性邪恶而不能由于基层教化的顽劣分子，也会受到基层惩戒体系的处罚，只有极少数万恶不赦之徒才需诉诸国家刑律。

　　三、先失于教，再免于罚：失范背景下《未成年人保护法》养虎遗患？

　　（一）身心失衡：弱化的家庭教育与提前骚乱的身体

　　1.日益弱化的家庭教育

　　传统社会里，孩子们大多由“严父慈母”为主的家庭教育抚养长大。这里的严父慈母属费孝通所谓的“小群负责”原则：“父母的双亲抚养形式”.[26]其中，母亲更多促进儿童的情感发育，而父亲更多促成孩童的理智发育，二者互补而形成健全的人格。现代化进程很大程度上造成家庭曾具有的教育功能的缺失或外化。现代化就是哈贝马斯所谓的分化过程。分化见之于家庭中的表现之一是，曾经“主内”的女性走出家庭，去从事社会上的工作，与此同时，父母保育子女的功能部分让渡给社会上的幼儿园。晏阳初创办幼稚园时明白限定其地位为“辅家庭教育之不足”.然而，补充的东西往往喧宾夺主：“特设的教育机关时常会有去父母的责任而代之的趋势。”但是，“小群负责也许更胜任这工作，至少以家庭和保育院比较的话，大体上家庭所生长的孩子比较健全一些。”[27]潘光旦更看重家庭教育---尤其是母育---承载的情感功能。相对言之，社会化了的幼稚机构则难于照顾儿童的情感，也无法兼顾儿童的个性。上个世纪三十年代，中国最初创办幼稚园的教育专家们曾指责“儿童私有”之罪，而鼓吹“科学”且平等的“儿童公育”,甚至认为母亲的慈爱比不上机构化的幼稚园：“明日的幼稚教育…一方面帮助忙碌的母亲免去麻烦，……必定用科学的养护法，使得孩子在幼稚园里的成长比家庭中光有慈母的爱的滋养还要有效。”[28]专家们的这种主张恰基本无异于传统社会社区养护孤儿的习惯做法！近 30 年来，由于改革开放、工业化和城市化等因素使然，中国儿童的母亲愈加走出家庭，而将儿童交给隔代的爷爷奶奶或社会化的机构。譬如，当前凉山政府出于高尚的促进民生与教育公平之口号，正大兴“一村一幼儿园”的福利工程。亲妈的怀抱难道比不上毫无血缘关系的机构？！缺乏亲情抚育的孩子何异于“事实孤儿”?最近网载某女生出现严重人际障碍，其母试图不惜千金给她补情商，[29]然而，人格发育初期若情感发育有缺陷，后天难以补偿。近百年前，帕克指出，恰逢急剧城市化的美国社会快速发展，与此同时则伴随着传统家庭的解体，许多人格缺陷的未成年者是巨变的牺牲品：“现代家庭作为培养孩子的环境，其评价是很低的…有百分之五十的未成年犯罪者来自破碎家庭。”[30]此外，帕克还指出，“独生子女家庭被普遍认为可能是产生利己主义的特有的社会条件。”帕克此言似乎未卜先知预言中国独生子女政策的潜在后果。总之，破碎家庭与独生子女所致的家庭教育缺失，以及形式的家庭完整而实际的孤儿处境等造成的家庭情感教化的缺位，可谓是当今青少年越轨的罪魁祸首。

　　2.提前骚乱的身体

　　人具有二重性，因为他是“符号的动物”.一方面，文化符号规定人的精神活动，设定沟通框架，并藉此“人猿相揖别”或达“人心之同然”,另一方面，人终究来源于自然世界，因此终难摆脱动物属性。唯当文化之规范嵌入物质之身体，人才是身心健全的亲社会分子。单纯的身体是冲动的官能之力。初级群体中养成的良心是驾驭身体力量的骑士。“我们的行动源自于个人官能的冲动，但实际的行动却或多或少受到公众舆论、习俗和一部法典的限制，这部法典就存在于我们身外的家庭、邻里乃至社区中。”[31]

　　对于现代学生而言，养成其良心以及对其不良行为进行纠错的设置主要是家庭、学校教育以及具有管教功能的社区。反之，若这些机构功能缺失或扭曲，则文化濡化势必落后于身体成长，或教化缺失，则早熟的身体像一股不受控制的黑暗力量，使人可能陷入“盲人骑瞎马，夜半临深池”的危险处境。

　　最近一些年来，随着物质生活水平的逐步提高，青少年身体成熟日渐提前。这似乎是文明的成就。然18而，由于家庭教育缺失致使的情感缺陷之故，一旦青春期骚动，未成年人似乎便是随时爆发的凶器。一方面，未经文化濡化的身体既可能成为为非作歹的武器，例如，2016 年 7 月，云南昭通发生男童被邻家未成年女孩用被子捂死的惨剧。[32]这就是缺乏良知的身体成为杀人的武器。另一方面，身体成熟而德行、知识不足可能沦为侵害的牺牲品。例如，最近浙江 10 岁女孩与成年人不当交游而怀孕的事件，[33]便是身体过早成熟，德行、知识滞后而成为侵害的牺牲品的典型。

　　（二）学校人格教育的缺失与校园暴力化

　　1.唯分数之马首是瞻与学校人格教育的缺失

　　近代已降，“做人”这个宗旨似乎被现代教育所遗忘。历史地看，清末教育变革之实质是，传统儒家伦理教育让位于偏重现代工具理性的科学知识教育。这种转变就是柳怡徵所说“八股小楷社会中，渡到物质科学的社会。”[34]教育固有的“情理”培育让位于“物理”之客观学习。宏观地看，现代教育充满的理性主义曾对老大帝国允诺救亡或富强的任务。可是，它也因此缺乏文化自觉意识，不惜自贬而将价值他者化，以至于越是接受现代教育，越是不适过群体生活。微观地看，早在“五四”时期便存在教育上忽视个体人格：“十余年前，国立个学校尚有所谓的‘斋务处’的，五四以后，好像学生的德育群育无形取消，人格教育有意忽视，”[35]以至于“学校生活中情感适应不良流为精神病而自杀的青年实在太多”.人格教育的忽视也使人不适合于过家庭生活的趋势：“不幸之事实…教育之造诣越深，则其人对于家庭的观念与信仰越薄；换言之，今日之教育与哲学，根本不利于家庭之存在。”[36]

　　而今，基础教育更是不注重人格，而沦为单纯的知识、技能的训练。无论学校，还是家长、学生都唯分数之马首是瞻。所有这些都导致学校应有的人格教育缺失。

　　总之，近代教育忽视受教育者的---梁漱溟所谓的与物理相对的---情理能力，以至于人不能“认识你自己”,而这是教育当有的自知之明与自我控制的使命。此外，“人”的忽视还造成社会或人际的相互容纳或欣赏的无从实现。不仅如此，它本末倒置地把人也视为物，自诩认知、宰制外物就是教育的全部，甚至视物资的不断丰富与权利的争取就是人的救赎。

　　2.校园亚文化的暴力化

　　校园亚文化往往崇尚暴力。道义缺失的地方，强权就是正义，暴力就是真理。曾几何时，社区是人与人的情感结合关系，是“亲密地生活在一起的人情的和面对面的关系”.[37]当前，社会急剧变迁，习俗治理的传统社区日渐让位于潜含警惕甚至敌意的陌生人的无组织集群。这可能会造成人际疏离的价值虚无的境地。而这种虚无状态又招致合法化的缺失，而使得社会上充满暴力。社区变革和解体将让位于陌生人组成的城市之“正式的而更不亲近”组织如教堂、学校和法庭等正式组织。帕克认为，这种正式组织无法替代家庭，并且这些组织所在的区域恰是个性化与社会解体的城市社区，也是未成年犯罪的集中区域。当前中国社会急剧变迁，不仅城市里单位组织让位于陌生人组成的热闹而冷峻的大街，一直以来充满田园风光的温馨农村也日渐空心化，于是乎，让充满感情的人饱尝家园失落的感伤，而让那些无情的人日益自由的无所顾忌，为所欲为。无论是城市基层的价值虚无，还是空心农村的秩序紊乱，都将导致亚文化群体的暴力化。

　　这也是当今未成年自出生以来所面临的处境，并且，曾经学校似乎是一方净土，而今学校则难免市场、权力以及社会上亚文化及其暴力的侵染，以至于许多学生的抉择是，要么依赖暴力以自保，要么凭借暴力侵犯他人得利。这就是当今中国校园的暴力化。

　　（三）养虎遗患：基层纠错设置的缺失与青少年刑罚减免的后果

　　传统社会基于家长的慈与威而实现相对的自治。家庭、私塾与村落除了具有教化职能外，还有层次性的处罚权威：“凡事先亲后疏加以解决。一家之事家中解决，解决不了才有堂中、服中解决，最后才由族中解决。”[38]此外，传统时代血缘地缘往往重合，族可能就是村。村落的乡绅就是地方教化的代言人，也是惩戒地方为非作歹者的实践者。

　　慈与威不可分割。而今，很多未成年人面临双重的缺失：不能防患于未，也不能亡羊补牢于后；既得不到健全的教化，又得不到合理的家长权威的惩戒。首先，家庭的父权随着现代化的进程而早已成为历史陈迹。而今，谁敢说父权，似乎谁就是为压抑的旧制度辩护的罪人！其次，学校教师如今只管分数或思想准确性，根本不再具有师者曾经的训诫作用。最后，村落日益空心化的今天，曾经的地方乡贤早已让位于暴发户。曾经互助的邻里已经成为隔墙而居的陌生人。因此，社区的惩戒甚至早已消逝于无踪。

　　教化缺失，哪里再有圣贤德行的引导？地方惩戒不再，青少年畏惧什么？总之，既无德行引导，亦无惩戒禁止恶行，于是乎，青少年们怎不为所欲为？教化缺失可能招致犯罪，惩戒的缺失，则可能使其无所畏惧而一错再错。因此，未成年者怎不陷身罪错！例如，近来发生男童捂死邻家女孩而免于罚的案件。[39]再如，又有 11 岁儿童掐死幼女而照常上学案件。[40]人们追问的是，该 11 岁儿童杀死他人后继续如常上学，说明其对于杀人毫无畏惧或忏悔之心。这也不仅是家教缺失的结果，也许更与其本性之冷漠无情有关。再如，最近还出现一个半年内先后重伤他人，继而再次杀人的又一个不满十四岁的未成年犯罪者。[41]

　　另外，作为国家法律的《未成年人保护法》根本不管是否累犯，情境是否被迫、动机是否纯正、品质是否先天恶劣、是否具有改悔的可能性等，而单凭年龄就刑责减免！一方面，毋庸讳言，本性善良而具教化可能的未成年犯罪者，确实该给予悔改教化的机会。另一方面，对那些本性不可教化的未成年犯罪分子，不提前刑责年龄或加重处罚以示警戒，使之畏惧而减少作恶，或尽早拘押，使之不从未成年犯罪者迟早沦为成年的犯罪者，而仅凭年纪就刑责减免，何异养虎遗患？

　　四、教先于罚：以教与罚共同化解青少年越轨

　　（一）防患于未：教化体系的重建

　　1.“人性养育所”:家庭的情感感化

　　美国社会学家库利（Cooley）曾指出，家庭、邻里等充满情感的初级群体（primary group）是“人性养育所”.对于一贯“以孝治天下”的中国而言，家是人格健全成长的最初养成所。潘光旦曾提出，一方面要摒弃现代个人主义为特征的核心家庭，另一方面要抛弃曾经压抑个人、限制社会意识的大家庭制度，而提出兼顾长幼代际关系而横向分家的“有大家庭的根干，而无其枝叶”[42]的“折中家庭”的建构，这一方面可免于历史上大家庭的过分压抑个人的缺陷，另一方面，可免于当前家庭过分核心化，乃至个人化所致的冷峻，以至于家庭几近沦为个人的住宿之所，而人成为过分孤独而自由的“街上的人”.

　　此外，从女性自身看，从情感或孕育等生理属性看，女性更加适合于家庭。再从母亲对于孩子成长的意义看，宜适度让母亲回到家庭。为此，社会当重估女性的家务的价值。当然，这不是排斥女性进入社会，而应当在女性完成家庭任务的前提下，再从事社会工作。

　　2.学以“做人”:学校教育人文化

　　一方面，告别近代已降的现代教育的唯智主义，加强知识人文化。传统教育重在启发良知，培育定国安邦的精英。在韦伯看来，儒家教育着重培养具有文化品味的闲暇之士。若从秩序角度言之，儒家重视培养具有道德感召力的君子，从而促成教化为中心的社会秩序。现代教育过分强调专业或技术知识，而忽视做人。而今，在道术为天下裂的今天，当加强人文知识的教育。

　　另一方面，身正为范，促进教育过程的人文化。近代已降，教育的班级化秉承大工业机械生产逻辑，虽具效率，却难顾及受教育者的情感与个性。同时，现代教育设定教师越来越职业化，不再具有榜样作用。他们似乎与曾经的“传道、授业、解惑”无关了，只管上好自己那门课，不管学生做人。殊不知，师生之间的人格感召由此而消失殆尽。此外，看起来学校也配有教导处，而这些设置一般囿于控制学生的政治正确性之方向，而无关乎学生的个体思想。故而，训育机构今后宜超越政治正确性，而回到师保应具有的诱导学生做人的本位上。最后，学校进人的时候，也只管教师的专业知识，而不问其德行。今后宜加强教师的道德资质考察，及其对于学生品性感化的意愿和实践。

　　3.确保社会保障，重建熟人社会，避免基层暴力化

　　（1）通过社会保障，确保未成年者过上尊严的生活

　　人类的物质生活是嵌入文化规定的生活，单纯温饱不足以保证“人”的生活。基于此，社会保障体系务必确保每一个人过上有尊严的生活。这必须以基本温饱需求为前提。若无基本温饱，人势必陷入生死抉择：要么死，要么犯罪求生。严景耀早在上个世纪初便指出基本保障对于遏制犯罪的意义。民国 14 年大赦后不久，曾经大赦的人再回监狱，不得不再犯就与保障缺失有关。教诲师用足全副精神讲仁义道德礼义廉耻，而犯人说：“可是我出狱以后，肚子要饿，又找不到事情，不知道老爷有什么办法可以救我。”[43]在物质水平提高的情况下，人们的基本需求会加进“尊严”的需求。对于今日物质十分丰富而又极度分化的中国而言，确保人人都过上尊严的生活，是减少犯罪的不可或缺的措施。

　　（2）重建初级群体，避免基层暴力化

　　滕尼斯以为，在共同体弱化背景下无数的无组织的个体是骚动不已的“孱弱的暴民”.与共同体相对，“社会”上的人际关系实乃个体无尽的争斗，也是促使人骨子里倾向犯罪的处境。社会法制秩序并不能根本上掩饰人们心灵深处的优越于人甚至侵略的欲望：“因为在社会里，每个人都力争他自己的好处，……因此所有人与所有人的关系可以理解为潜在的敌意或潜在的战争。”[44]涂尔干曾忧虑---独自面对利维坦的无数的彼此毫无关联而又无所限制的---孤独个体的处境：“不可避免地陷入利己主义或放纵自己。”[45]而试图在国家与个人之间架设“唯一可以增加共同生活中心而又不破坏国家统一的地方分权”的中间组织---同业工会。帕克曾提出基层重建之论：“我们正在鼓励一直新的地方主义观念，正在发起一场运动，以反对时下不安于内务的浪漫主义，……鼓励人们在他们自己的村庄里寻找崇拜物，关注他们自己邻里间的社会问题。”[46]

　　结合中国历史以来的家本位的具体国情，我们以为，建构折中家庭这种初级群体是避免基层暴力化的中国式道路。在潘光旦看来，所谓折中家庭指的是保留传统家庭主干，而减少枝桠的家庭结构。家和万事兴。家里和睦的基础上才可以着手邻里及社区建设，从而重建现代熟人社会。惟其如此，才可以避免基层暴力化。

　　4.人性不齐：教育与刑罚并行不悖

　　（1）人性不齐

　　人性相差悬殊，不可单以善恶概言之。《孟子》：“夫物之不齐，物之情也。或相倍蓰，或相什百，或相千万。子比而同之，是乱天下也。”关于犯罪的抽象的人性善恶之争，基本不能解释具体情境下的犯罪者个人及其行为的变化。究其实，具体情境下的人性善恶或优劣存在一定的连续统。孔子“不言性与天道”,但他也因材施教且指出“上智与下愚之不可移”.上智与下愚就是人性不齐。人性不齐具有两方面规定性。一方面，类型差异。例如，人文素养和科学素养之分类。另一方面是程度差异。同是诗人，但诗所呈现的境界很不一样。人性差异分布之客观事实决定：有人适合于自由，也有人仅适合于鞭子。基于此，夸美纽斯说：“奴役工具的鞭笞是不适合自由人的，……应该留给变态的、有奴性心情的孩子。”[47]

　　（2）以差异待差异：教与罚并行不悖

　　要区分未成年犯罪者的“可教育性”之有无或大小，因此决定教育还是刑罚。可教育性绝非今日理智意义上的智力，而是人对待自身及其周围世界的“价值能力”.在古代，仁、智、勇不可分割对待。古代之智（wisdom）与情及勇等连为一体，且以情为体，智、勇为用。相对言之，现代理智主义教育观念下的智，仅是对客观世界的认知能力。这种能力有时候可能与情感无关，因此才会出现智商高而极冷酷的反社会分子。从儒家思想看，可教育性之有无、大小，与人的仁心或同情心相关。礼节化的情感，或同情心之“有分寸”的表现见之于“亲亲、仁民、爱物”.其检测可以通过案件动机分析、事后悔改态度及其生活史的个案考察、家人与社区的访谈、情商检测等。

　　一方面，要尽可能施以教育，给予“可教育者”以悔改机会，且不可肆意严刑，更不可不教而诛。例如，若是被黑社会逼迫而抢劫，则要减免，因其主观不恶，且改造性极强。此外，激情犯罪可能意味着该名未成年人本质不见得真坏，只是缘于情境而偶然犯罪。犯罪事实不可更改，但是公检法部门、社会及其家庭这宜给予其悔改的机会。潘光旦曾着文反对“不教而诛”.当时，他看见题为《劣童无恶不作》的新闻：“公安拘留已十余次，地方法院押过五六次，自游民习勤所逃出后，又至烟店窃盗银洋。”这也是今天我们一贯听见的劣童形象。可是，潘光旦则指出该青少年可能由于春季发动而无以纾解、排泄，且转化为盗窃等行为。潘光旦指出性教育可能促成这类青少年的悔改：“专家向他说明性发育的道理之后，他便立即放弃盗窃……行为的。”[48]潘光旦之说指出青春期危机及其纾解之必要。当然，单纯的教不足以预防青春期的反社会行为，故而，还务必包含抚养或自力机会等保障机制。在今天，社会风险破坏传统人生支持体系，以至人逐渐个体化，进入社会关系匮乏的虚无之境：“相对于独立于继承的或新形成的纽带（如家庭、邻里、朋友以及同事等关系）。……像齐美尔所说的放松地方性的网络，而建构非地方性的网络。”[49]这种具体的人际纽带松散或缺失的境况，在齐美尔看来，它给予人以消极自由，同时也使人陷入孤独无助的境地。故而，未成年的养育实际上包含基本的物质保障，以及不可或缺的现实而非虚拟的（如网络）关系等。惟其如此，才可以减免未成年人的易感的脆弱处境。

　　另一方面，若是恶意犯罪，那么确实尽早施加监禁或重罚。因为本质坏的人，无论年长年幼，其可教育性很小。若出于妇人之仁而减免处罚，那无异于不处罚饿狼，无异于有意加害羊群。养虎遗患无异于此。总之，不要忽视犯罪者的个性差别，并且要在这种认知的基础上分别注重“教育”或“刑罚”的处理方式。

　　（二）以刑止刑：亡羊补牢或“扈强案”透露的消息

　　荀子曰：“故不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩。不可教化者，当以刑罚待之。”一方面，德刑不可分割。长久以来，许多学人抽象地纠结于人性善恶之争，进而二分法对待德治、法治问题。其实，一贯重德的儒家法律之集大成者《唐律》明言：“以刑止刑，以杀止杀，刑罚不可驰于国，笞捶不可废于家。”另一方面，乱世用重典。当前中国处于亘古未有之巨变，是社会严重失范而亟待价值重建阶段。在这种情况下，宜一方面重估传统，梳理精神资源而重建规范，另一方面宜以刑止刑，促成不良未成年者出于畏惧而行善或不作恶。

　　对本性邪恶因此可教育性低下的未成年犯罪者当施以严罚。以往的司法过于将未成年犯罪原因归结为“社会使然”.殊不知，教育不万能，或，人的可教育性不一样，当差别对待之。并非“人人可以为尧舜”!夸美纽斯曾指出人的可教育性差异：“就智力与可教育性而言，有的儿童发展的比别人快得多。”很多未成年犯罪者本性邪恶，教育对于这类人几乎无能为力，这是本性恶劣所致的不可教育性的结果。“犯人个人性格，亦为犯罪的重大原因。……天性狡猾好作伪，无赖喜游堕的，或欲望过奢的，或残酷阴险的……皆为犯罪的重大原因。”[50]最近，“扈强案”[51]的处罚结果透露出不同与往的消息。未成年者扈强第一次捅人是在 2013 年 7 月，仅仅半年后再次捅人致死。原判 17 年徒刑。检察机关鉴于其本性冷酷，可教育性极差而改造可能性低下之故，提出异议，最终改为无期。该案件透露的是，教育并不万能，当教育无能为力而驻足之地，就是刑罚起步之所。

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