1、《金融科技的“破坏性创新”本质与监管科技新思路》

　　许多奇撰文认为：

　　互联网时代，金融科技迅猛发展日新月异，具有“破坏性创新”本质特征的金融科技不仅将对全球金融业产生重大的革命性影响，而且还将深刻地影响金融风险防范与金融监管。作者旨在厘清金融科技“破坏性创新”本质特征的具体内容及其意义与作用，梳理国际层面上适应“破坏性创新”的科技监管新形式，以为我国监管科技的发展提供实践借鉴与法律支持。

　　对于“金融科技”的含义，作者认为金融科技是金融服务与技术领域交互作用下之动态区块，它是一个复杂产业生态系统，不仅给金融业的发展带来重大动能，而且可使传统价值链遭到破坏。与互联网金融相比，金融科技强调科技对于金融的支持作用金融科技的范围更为广泛，可包涵大数据分析、移动金融、第三方支付、科技风控、社群媒体、众筹、网络借贷平台、比特币等虚拟货币，甚至区块链基础设施应用技术等。根据1997年克里斯汀生提出的“破坏性创新理论”的四个特征：金融技术的非竞争性、初始阶段的低端性、金融消费者的易获得性、金融消费者价值导向性。作者经过分析，认为金融科技具有上述四个特征。

　　对于如何对“金融科技”进行监管，作者认为：首先，监管者必须善于识别金融科技创造的新产品或价值的“改变”；其次，监管者必须能够捕捉具有高度指示效应的“替代性潜力”，典型的范例如，在2007年美国次贷危机之前，资产证券化作为一种运用数理模型管理大量长期非流动资产池信用风险的手段，替代了传统金融管理风险和分散风险的渠道；最后，监管者必须创造一种持续监控的自动化行动方案，运用监管技术适应“破坏性创新”带来的“结构性冲击”，以便于不间断地审查不断变化中的金融市场，从而实现投资者保护、金融稳定以及市场信心等公共利益目标。

　　由于金融科技对监管者的监管能力提出了更高的要求，因此监管科技的概念应运而生。金融监管部门只有通过运用大数据、云计算、人工智能等现代科技，才能很好地感知金融风险态势，提升监管数据收集、整合、共享的实时性，有效发现违规操作、高风险交易等潜在问题，提升风险识别的准确性和风险防范的有效性。监管科技引起了国际组织的普遍关注，未来一两年，巴塞尔银行监管委员会（Basel Committee on Banking Supervision，简称BCBS）、国际证监会组织（International Or-ganization of Securities Commissions，简称IOSCO）以及国际保险监督官协会（International Associationof Insurance Supervisors简称IAIS）等行业监管国际委员会将发布进一步的金融科技评估报告。由于各项金融科技创新性和成熟度不同，监管的具体规则各国差异较大，不过共同做法是同步金融科技。在监管模式方面，出现了监管沙盒、创新指导窗口和创新加速器等模式，主要目的是加强监管当局与金融科技企业的沟通交流，提早介入并全流程了解金融科技的信息并进行政策辅导。关于我国的科技监管，作者建议有必要遵循以下新思路：一是转变与创新监管观念，具体而言：首先要改变传统的栅栏方式和运动式监管，其次增加新的监管路径，再次提升监管能力的任务，做到能够运用大数据、云计算、人工智能等技术，感知金融风险态势；二是培育科技监管的新模式；三是在学习型社会中将监管科技应用于金融科技合规的全过程。

　　许多奇：《金融科技的“破坏性创新”本质与监管科技新思路》，载《东方法学》2018年第2期。

　　【林嘉珩整理】

　　2、《权益类众筹的法律规制》

　　邢会强撰文认为：

　　权益类众筹是指个人投资于一个实体（如公司或有限合伙企业）以期获得实体的股份或分享实体未来的利润。“公开、小额、大众”是股权众筹的基本特色。

　　作者认为“私募股权众筹”这一概念在我国目前证券法的规范下是有问题的，其只能是学理概念，还不能是法定概念。2014年，由中国证券业协会出台的《私募股权众筹融资管理办法(征求意见稿)》第2条“适用范围”规定：“本办法所称私募股权众筹融资是指融资者通过股权众筹融资互联网平台（以下简称“股权众筹平台”）以非公开发行方式进行股权融资活动。”》第2条“适用范围”规定：“本办法所称私募股权众筹融资是指融资者通过股权众筹融资互联网平台（以下简称“股权众筹平台”）以非公开发行方式进行股权融资活动。”这一固定与互联网网络的开放性相冲突，也即只要利用了股权中筹平台就注定了是公开发行。因此应当摒弃“私募”这一概念。

　　我国目前对权益类众筹的监管态度较为严厉。权益类众筹属于公开发行证券，在我国目前还处于违法的状态。当权益类众筹的发行人是公司的时候（即股权类众筹），则受《证券法》的规制，情节严重的，甚至还会触及《刑法》第179条的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”。一些众筹平台以有限合伙制来规避这一要求，成了“披着众筹外衣的团购或预售”，但法律风险依然存在，有可能构成非法集资，情节严重的，还可能构成集资诈骗罪。

　　作者认为，我国对权益类众筹这一互联网金融创新的监管态度应该是通过制度建设进行引导、疏导，使之沿着正确的轨道发展，使之成为利大于弊的投资新渠道、融资新方式，而不应是简单粗暴地禁止和堵塞。

　　在我国，根据豁免路径的不同，权益类众筹可以分为：经典的股权众筹和面向具有较高财务条件的专业投资者公开发行的股权众筹。作者不主张在我国建立小额发行豁免机制，因为其与经典的股权众筹相重合。

　　作者认为，对权益类众筹的监管分为两类：众筹平台监管和众筹行为监管。就众筹平台监管而言：建立众筹平台准入制度；建立投资者适当性制度，推行投资的适合性原则。就众筹行为监管而言：公开发行人应向中国证监会进行注册，但符合条件的可以进行豁免，未获豁免的权益类众筹应比照股票公开发行和债券公开发行的规则办理。即使给予众筹以豁免，也应强化信息披露义务。建立反欺诈制度，禁止各类众筹平台、众筹发行人在经营宣传中以“高回报、低风险”等虚假宣传口号吸纳公众参与。

　　邢会强：《权益类众筹的法律规制》，载《法律适用》2018年第5期。

　　【林嘉珩整理】

　　3、《投资性众筹的法律风险及其监管逻辑》

　　李文莉、宋华健撰文认为：

　　投资性众筹符合美国最高法院在证券交易委员会诉W.J.Howey案中明确的“投资合同”需满足的四个条件：（1）金钱投资；（2）投资于一个共同的事业；（3）预期获得利益；（4）仅依赖他人的努力。因此符合美国证券法中关于证券的定义，属于证券发行的范畴。尽管我国《证券法》未详细阐述，但在2015年“证券法一读草案”中已经明确指出这点。

　　作者指出在监管框架尚不完善的时候，众筹将相对不成熟的投资者置于与小企业融资相关的更大的风险中，包括信息不对称、利益冲突、商业失败以及创业者的信用风险。在我国对投资性众筹存在监管的困境，即投资性众筹究竟是私募发行或是小额公开发行，对于该问题各监管部门存在矛盾。大多数学者认为投资性众筹更加符合公开发行的性质。而若采用私募发行方式，可以减少监管成本。

　　关于投资型众筹平台的定性及准入问题。作者指出，证券业协会发布的《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》做出的“通过互联网平台(互联网网站或其他类似电子媒介)为股权众筹投融资双方提供信息发布、需求对接、协助资金划转等相关服务的中介机构”的描述，是我国仅有对众筹平台的定义。《意见稿》主张对融资平台实行备案登记制，即股权众筹平台应当在证券业协会备案登记，并申请成为证券业协会会员。然而该意见稿并未正式施行。随后证监会发布的《专项检查通知》对股权众筹平台提出了“金融牌照”的准入要求，却没有制定具体标准，时至今日牌照仍未下发，整个行业的发展也陷入观望。

　　对于我国投资性众筹制度构建的监管逻辑，作者指出需要促进资本形成与投资者保护的价值平衡。对于投资性众筹制度构建的实现路径，作者指出：第一，积极推进我国《证券法》的修订：建立小额公开发行豁免制度；第二，对于发行方规定适度的信息披露义务；第三，对于投资性众筹平台，确定准入门槛，强化“安全港”功能；第四，对于投资者，限制投资者投资额的上限。

　　李文莉、宋华健：《投资性众筹的法律风险及其监管逻辑》，载《法律适用》2018年第5期。

　　【林嘉珩整理】

　　4、《高利转贷除罪化实证研究》

　　姚万勤撰文认为：

　　从宏观层面来看，以往高密度、高强度、低门槛的对经济违法行为的犯罪化进程已然不适应当前经济形势。从微观层面来看，司法实践中大量案例表明，高利转贷行为对涉及的银行、陷入资金困境的企业或个人以及转贷行为人多方主体存在一定利益。因此，高利转贷罪是否有必要存在成为重要现实问题。本文首先使用实证研究方法考察高利贷转罪的适用情况。研究样本包括中国裁判文书网的相关判决以及作者法院调研的案例样本，共得到可靠案件样本63件。在各变量的相关性方面，具有还款能力的行为人比例较大；贷款担保形式中物保，尤其是不动产抵押占比较大，银行违规放贷情形少见；转贷数额集中于500万以下的区间，且多数转贷行为系在保证自身资金需求后，才将多余资金转贷给他人赚取利息差；犯罪人按时还本付息的比例远高于未能还款的比例，转贷资金用于合法活动占比较大；高利转贷所得利息差数额集中于500万元以下，且转贷主体双方大多系事前约定，转贷利率仅为银行利率的1至2倍。

　　通过统计分析，本文提出高利转贷除罪化的三点具体理由。其一，高利转贷行为入罪，系基于改革开放不久对金融领域风险的担忧，一方面坚持通过压制手段保障金融稳定和安全的理念，一方面强调通过挤压民间金融生存空间以维护正式金融机构垄断地位。但这不仅扭曲了合理制度下自由流动的信贷资本，而且导致我国刑法防卫能力与效益激励功能弱化。其二，高利转贷引发的金融风险非常有限。由于转贷行为方式的隐蔽性，不仅司法机关难以发现，而且并未增加金融行系统风险，注定发案率较低。并且高比率的担保能有效减弱经济市场发生系统性风险的可能。因此，刑法规制高利转贷这一经济领域的越轨行为缺乏必要的风险作为防控限度。其三，高利转贷罪的保护法益已经不复存在。作者认为，高利转贷罪的具体法益系国家信贷主体的利益，而高利转贷行为非但不会破坏信贷秩序，还有利于缓解我国目前金融市场的信贷压力，符合金融深化改革中，通过市场化规律促进金融领域资源配置的目标。基于此，笔者主张废除高利转贷罪。

　　笔者认为虽然高利转贷应予以除罪化，但由于我国信贷市场尚未完全实现自由化，对该类行为仍应采取一定措施。首先，出台规范文件，明确限制转贷的利率标准，对于超出该标准的部分不应予以保护。为保证法秩序统一性，本文建议参考最高院2015年8月6日《关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》的标准，规定“借贷双方对转贷利率有约定的从其约定，但以不超过年利率的36%为限”。其次，设立相关的登记机构，对转贷资金的流向进行登记备案，从而实现金融机构对资金的监管，也有利于纠纷解决。

　　姚万勤：《高利转贷除罪化实证研究》，载《政治与法律》2018年第3期。

　　【唐宛茁整理】

　　5、《互联网新业态的“软法”兴起及其规制》

　　张祺好撰文认为：

　　随着“互联网+”时代的到来，各种新业态不断涌现，在创新商业模式和利益机制的同时，也进行了大量的“软法”生产，不仅给政府监管体制和秩序带来了一定困境和风险，也形成了前所未有的“软法”治理秩序，推动从单一国家建构向国家与民间双向建构的法治转型。

　　以网约车为例，2016年交通部新规《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》出台，中国成为全球首个网约车合法化的国家。此前，新商业模式对传统出租车行业的市场与监管秩序带来了极大挑战，甚至是破坏，导致网约车合法性不断受到质疑。一方面，对于网约车的法律冲突和监管空白，以及多方对峙施压，政府监管处于艰难境地；一方面，也展开了监管模式的地方性探索，如上海市推出网络约租车平台经营许可证等。传统行业的监管制度在互联网领域显得力不从心，而对于立法者与监管部门如何准确把握互联网特性，如何在新旧产业间保持平衡等等问题，需要借助民间智慧。因此，最终推动了网约车的合法化与公众认同。

　　这种“先行先试”的变革模式虽然体现着国家立法与多元社会的互动平衡，但同时对国家秩序造成了新挑战。首先，新业态自觉酝酿着“无中生有”的民间“软法”，而这种“非正式”的秩序生产与政府监管秩序存在错位冲突，架空和解构传统权力结构，同时形成新的权利场。其次，尽管立法过程可以多元博弈且对社会诉求进行回应，但一旦生成有效的法律规则，则具有封闭性和不可挑战的刚性，民间“软法”就会与正式制度在规则层面存在直接对弈。最后，互联网新业态“软法”生产未必至善，商业战争中的既得利益者又掌握话语权，则难免带有自私与偏见，因而对“新规则”的创设与生产还需要进行积极的甄别应对和理性规制。

　　基于此，本文进一步提出对创新型国家“软法”规制机制的探索。其一，“软法”兴起并非只是科学先进性不可逆转的趋势，而涉及利益相关方的损益平衡，因此需要政府部门立足公益与秩序进行平衡规制。其二，对新业态所带来的创新和突破，应立足国家体系建设和社会治理需要，确立一定的识别原则和标准，推动国家“硬法”与民间“软法”的良性互动，实现良法善治。其三，根据“互联网+”时代的社会发展要求，组织支持互联网新业态的行业协会、利益相关方等多元社会力量参与到“软法”生产和治理中，进而塑造新型治理机制，推动建立多元规则秩序。

　　张祺好：《互联网新业态的“软法”兴起及其规制》，载《法学》2018年第2期。

　　【唐宛茁整理】

　　6、《我国基本养老金“入市”的风险及法律应对》

　　尹迪撰文认为：

　　我国基本养老金获准“入市”后亟需解决的问题，系能否有效规制和分散基本养老金运营中的投资与操作风险，而健全的投资法律规范也是规制养老金市场化运营风险及实现养老金投资红利的关键。

　　关于基本养老金信托投资的主体结构，本文根据《基本养老金投资管理办法》整理得出下图（见图1）。当前，我国基本养老金的信托投资法律关系在其内部就具有复合性特征，体现为基金所有权人、委托人之间的社会保险法律关系与委托人、受托机构、受益人之间的信托法律关系之重叠。

　　其中第一层法律关系，依赖于对参保者和政府基于社会保险基金的建立形成的社会保险法律关系本质。本文认为基金所有权人与委托人身份只是由《社会保险法》予以确认和保障的、参保人与国家的隐形社会契约关系，在养老金投资过程中的外在体现与主体地位变迁，两者之间并不存在另一重信托关系。第二层法律关系的辩证，则关键在于养老金信托法律关系的定位。基本养老金信托投资的根本目的在于促进基本养老金的保值增值，实现社会底线公平与社会福利增加。而我国基本养老金的市场化运营系政府主导下的集合型投资，包含“政府目的”。

　　对于复合性投资法律关系下基本养老金的内在运营风险，笔者首先论述了基本养老金复合性信托投资法律关系的特殊性，即主体法律地位的多元化与重叠性、客体的自益性与他益性结合，以及投资主体权利与义务配置的严格性。此种复合性法律关系增加了基本养老金内部的运营风险，包括委托人风险、投资人风险以及监督者风险。而风险规制的重点在于解决重叠的双层法律关系各自产生的两类制度问题。

　　基于上述分析，现行立法对基本养老金复合性信托投资法律关系调整存在局限性，主要表现在受益人定位错误且利益保护缺失，对委托人投资偏好的规制及归责方面的规定仍留有空白，对受托人违反信托义务的行为缺乏事前的控制与保障机制，以及在监督体制上过于强调内部监督而使外部监督缺位。

　　因此，本文主张通过立法完善基本养老金信托投资中个主体的权利义务配置作为选择路径。具体而言，包括参保人之受益人地位的归正及权利确认，委托人管理权的重构与追责机制的完善，受托人权利义务的细化与损失补偿机制的构建，以及外部监督机制的引入。

　　尹迪：《我国基本养老金“入市”的风险及法律应对》，载《法学》2018年第2期。