摘要：正确理解和适用宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”,是发挥市场在土地资源配置中的决定性作用、实现中国城市化发展科学转型的关键。现行法律文本中对城市内涵外延的界定不甚明晰。从横向、纵向维度解剖发现,应当对宪法中“城市”的概念进行规范界定,即宪法上的城市应当同时符合建制城市与城市化的双重标准,从物理形态上讲“宪法上的城市=建制城市—乡镇地区”;在上述定义的同时,未来应采取个案具体判定的方式,对争议地区进行科学解释。

　　关键词：城市;城市土地;宪法解释

　　地者,政之本也;地权,法治之基也。一国土地制度及其有关改革,关系着国民经济的命脉,也与百姓的利益休戚与共。关于城市土地的权属问题,我国宪法对此规定首见于1982年宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”。近年来,城中村征地带来的流血冲突频发,“民营城市”建设方兴未艾。关于中国城市化发展的实践路径与土地“国家所有”和“集体所有”两个所有权之间的逻辑关系成为理论与实践中热议的话题。城中村的土地必须属于国家所有?农民能否自主建设城市?行政区划的变更能够使集体土地无偿国有化吗?城市建设与土地所有权之间的“谜之三问”始终困扰着人们,而要解决上述问题实现中国城市建设又好又快发展,亟需从法律层面对上述问题予以回应。这一切最终又朝向一个共同的话题———如何理解和适用宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”。

　　　一、错置:被冷落的“城市”

　　学界对宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”的讨论肇始于十多年前周其仁教授提出的“征地悖论”。[1]如果说当时征地悖论的提出只是引起人们对此问题的关注并未产生激烈碰撞的话,那么,随着中国土地改革的持续深化,城中村改造的现实争议、集体土地上是否能够建设“城市”的讨论,则将此问题推向新的高潮。原本“悄无声息”发生变革的城市土地国有化问题,引发了社会各界的高度关注。

　　可以说,如何理解和适用“城市的土地属于国家所有”这一宪法条文,已经成为当下宪法理论与实践的焦点之一。宪法第10条见证了中国宪法学从修宪型模式到释宪型模式的发展。早期,有学者认为“城市的土地属于国家所有”条款存在无法解释、不能解释的根本性问题,应当通过修宪予以变更[2];而为了维护宪法的稳定,并使之更灵活有效地解决土地权属以及由此引发的中国城市化建设问题,近年来越来越多的学者将视角转入对该条的解释之中。

　　“城市的土地属于国家所有”十一个字看似简明清晰,实则问题丛生。理论上,有关该条本身的定性以及“城市”“属于”“国家所有”等一系列概念的辨析,尚未在学界得到统一的认识。即使中国宪法尚未通过诉讼而进入人们的现实生活,误读宪法第10条所产生的影响力也绝不限于理论层次。[3]实践中,寄希望从产权界定不清的土地获得高额利益的投机行为不在少数[4];政府是否可以通过城市规划“无偿概括国有化”的争论也从未停息[5];农民自主城市化“入城后”土地权利归属问题该如何化解。土地国有化与征地公共利益的纠葛、土地增值收益该如何分配的宪法谜题在理论与实践相互勾连的情形下,无疑给“城市的土地属于国家所有”条款在当下的解释与适用增添新的难题。

　　为了解决这一宪法之谜,不断有学者通过对宪法第10条的解释找寻出路。一类学者聚焦于该条“属于”二字,从条文本身的性质进行分析:范进学教授认为“城市的土地属于国家所有”是一条原则规范而非规则规范[6];而与之完全相反的观点则认为第10条第1款与第3款共同构成一个授权性规则。[7]另一类则从“国家所有”的角度进行阐释,张千帆教授认为,我国城市国有土地中的“所有权”实际上是所有权与使用权相分离的,只是一种名义上的所有权[8];巩固教授在分析自然资源的国家所有中坚持,宪法上的“国家所有”是一种宪法性公权,与私法上的所有权具有明显的区别。

　　以上学说的涌现丰富了人们对宪法第10条的理解,但可惜的是,上述观点目前均未得到一致的认同,也都存在着难以克服的局限。例如,有学者认为将宪法第10条中的所有权理解为“名义上的所有权”而非财产意义上的所有权,将会存在第10条第1款是公法上的土地管辖权而第2款则是私法上的土地所有权,从而在法律文本内部存在矛盾[9];而王克稳教授则认为将该条界定为原则规范弊端明显,因为规则与原则难以截然分开。[10]以上学说在存在上述争议的同时,更重要的是未将“城市的土地属于国家所有”中最核心的“城市”一词进行阐释。因为,无论是从条文本身性质分析还是聚焦于“国家所有”在本条中的含义,其最终对于现实问题的化解都离不开对“城市”一词在宪法上进行明确的界定。

　　实践中已有学者关注到这一点,并进行了阐释:黄忠教授认为在此的“城市”应当是一个“以人的城市化为皈依的概念”[11];肖明新博士则认为这里的城市所指代的就是行政区划上的城市[12];彭錞博士则坚持“历史说”的观点,认为宪法第10条第1款所称的城市只包括1982年修宪时既有城市范围内的土地,而不包括其他。[13]对于上述概念的阐释,也有学者从不同角度进行反驳。例如对“历史说”持反对意见的学者认为,该种解释方式以1982年为节点分为前后两端,实际上与目前的法治实践存在明显的背离。[14]笔者十分赞同上述学者将本条解释聚焦于“城市”一词的做法,但以上种种学说在提出及论证时,存在未将宪法第10条中的城市与其他社会科学相关学科以及其他部门法中的城市区分开来、有意模糊“城市”的宪法界定之嫌。由于宪法第10条涉及土地权属的特殊性,实际上需要在界定“城市”一词时明晰它本身的宪法属性并放置于中国城市化构建与土地改革的双重时代背景之下。

　　二、困境:模糊的“城市”概念

　　要想对宪法上的某个概念进行界定,人们惯常的做法是借鉴相关学科或者其他部门法已有的定义成果:比如宪法中的“国家”一词就与政治学上的国家有着密不可分的关系,“宗教”一词的宪法含义也是如此。基于此,本文首先对“城市”一词在其他社会科学领域的含义以及部门法中的应用进行如下梳理。

　　(一)从“城”“市”到“城市”

　　“内为之城,城外为郭”[15]。在我国古代便有了“城市”的概念,在中国古籍中“城市”一词是以“城市=‘城’+‘市’”复合词的形式出现[16],由作为交易的“市”和作为防御的“城”所组合而成的集合,时常不具于一体,并且在一定意义上当做城邑或国家,与城镇、农村等概念的界定并不明晰,因此也就不存在所谓的城市土地和农村土地之分。

　　辛亥革命后《江苏暂行市乡制》的颁布,“市”的概念自此被纳入中国地方行政与治理话语系统[17],中国历史上第一次出现了现代意义上城市与农村的划分。1921年2月15日中国第一个“市”———广州市政厅成立,孙科主持起草的《广州市暂行条例》使得广州市脱离县行政管辖而直接隶属于省,“自此,中国城市建制进入一个新的阶段”。[18]广州市及其他市的设立,推动了中国城市类型的更新与发展,并转变了古代“城”与“市”简单组合的模式;民国北京政府时期,市制在中国历史上首次建立;中华人民共和国成立之后,仍然沿用市制[19],“城市”向着“经济、政治和人民的精神生活中心”迈进。

　　(二)不同学科间的“城市”存在分歧

　　随着社会快速转型以及城市化进程的加快,当下有关城市的讨论几乎成为各个领域的常客。但由于所处学科门类、历史时期和着眼点的不同,有关“城市”的定义似乎很难以同质化的方式进行一个能够通用于所有学科领域的权威解读。

　　因此,在不同学科领域,对于城市的定义方式,通常是将该学科研究的视角融入城市定义之中。按照学科自身的核心要求对“城市”一词进行分析,从而得出属于某一特定学科研究意义上城市的含义。比如,社会学者就会以人口要素为核心定义,地理学者则从空间和产业聚集角度入手,建筑学家从建筑结构、城市结构中对建筑学上的城市作出最准确的定义,系统学者侧重于集约角度对城市进行地域系统的定义,而城市学则从其所关注的城市类型为视角阐释。

　　人类迄今对于城市的认识都是不断发展变化的,其概念也随着相关领域的发展而不断拓展,即使在今天,城市的标准界定仍然应当是多元化的。由此可以看出,城市是一个相对的、动态化的概念,由于法学与其他社会科学所关注的焦点存在分歧,因此,在法学领域内照搬任何一个其他学科对城市进行定义都是行不通的。

　　(三)法律文本中的“城市”含义表述不一

　　宪法上“城市”一词首见于1982年宪法的第10条第1款、第10条第3款和第111条第1款。而在这之前,1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均未出现“城市”一词,因此寄希望于通过1982年之前的宪法文本洞悉第10条中“城市”的含义并不现实。所以,我们有必要考察一下“城市”一词在新中国法律发展史上是如何解释和运用的。

　　自新中国成立以来,共有186部[20]法律在条文的表述中涉及“城市”二字,其中最早的、也是与土地领域密切相关的便是1950年6月28日颁布的《中华人民共和国土地改革法》,该法第13条第6款[21]、第35条[22]分别涉及“城市”。根据第35条的规定可以看出,在当时看来城市是与农村相对的概念,而且城市的范围是由行政区的人民政府确定的。

　　随后,1984年颁布实施的《中华人民共和国城乡规划条例》第2条第1款以及1989年代替《城乡规划条例》而实施的《中华人民共和国城市规划法》第3条第1款也沿用了这种利用行政区划定义法律文本中“城市”的做法。两者都将“城市”界定为“指国家行政区域划分设立的直辖市、市、镇,以及未设镇的县城。”虽然由于《中华人民共和国城乡规划法》的实施上述法条已经予以废除,但是以上法条仍对我们理解“城市”在法律上的界定有着重要意义,对之后法律法规及规范性文件中对城市的理解和适用有着深刻的影响(见表一)。

　　上述条文似乎给了人们一个颇具权威意义的“城市”内涵界定方式,实际上却是将人们后续关于“城市”概念的理解引入误区。用行政区划界定“城市”的方式似乎给了人们一个错误的假象,即“城市=建制市[23]+建制镇”,城市的范围大于建制市范围,只要是归属于建制市的范畴其必然构成城市的组成部分,只有在行政区划上形成建制的市、镇才能是城市。

　　然而事实上,城市与建制市的概念本应分属两种不同的划分方式。城市是与农村相对的概念,而建制市则是“省、自治区、直辖市———设区的市———县、市———乡、民族乡、镇”中行政区划层级的组成部分,两者在概念上必然存在交叉。“市”是中国城市行政区的建制通名,无论直辖市还是省辖市、州辖市,通名为“市”[24],从行政建制的角度讲我国“市”的建制几乎覆盖了全国的每一寸土地。[25]而实际上,建制市的领域内应当既存在被城市化了的地区,也存在尚未被城市化的、以农业为主的农村;而被城市化了的区域并不一定以“市”或“地级市”、“县级市”等方式来命名,以至于有学者提出了“农村城市”的概念来解释农民通过自主方式实现农村生活方式、生活意识现代化倾向的现象。[26]所以,这种将“城市=建制市+建制镇”的方式实际上并不科学,由于我国行政区划的特殊性,“市”的行政等级过多并且都使用“市”的通名[27],才会使得人们在理解城市时存在偏差。上述对“城市”的界定方式还有一个特点值得关注,即以上条文大多数出现在二十世纪,进入二十一世纪后这样的定义方式几乎不存在,实际上这也反映出我国城市化进程的加快,新型的城市化建设方式方法等与早期料想之间存在一定的差异,因此想要用一个规范的、静态的概念界定法律文本上的“城市”显得越来越困难。

　　而现行法律文本对“城市”一词的运用也呈现出多元化的方式。有些在法条中专门对本法所称的城市进行界定[28],有些则依靠上下文逻辑推理和立法原旨进行推导适用。现实立法中,关于城市的概念被界定为城市建成区、城市建制区、城市规划区、城市市区、城市社区甚至还有在一个法条中混用等多种立法方式。(见表二)

　　由表二可以看出,作为法律概念适用的“城市”在不同法条之中均有其特殊性。实际上,通过法条分析不难发现,法律文本中的“城市”至少拥有两层内涵:第一,与农村相对,是指被“城市化”了的区域(urbanized area),即作为“工商业等非农产业所在地和居民聚集地”的“城市”;第二,作为“地方行政建制”的“城市”(city proper),包括“直辖市”“计划单列市”(副省级城市)、“地级市”和“县级市”四种类型。[29]而被“城市化”的建制市区域与城市郊区、乡镇地区之和应当被称作“都市区”(metropolitan area),其三者在内涵和外延上有交叉。[30]

　　由于相关法条定义的需要,上述文本在适用“城市”这一概念之时,实际上并未采用一致的方式,有些采用了被“城市化”了的区域的城市概念,有些则将“城市=建制城市”加以适用。在具体法律对之含义进行明晰的时候,均考察了“城市”一词在法条中所处的立法背景和现实需要。

　　通过上述梳理不难看出,像“城市”这一类与快速发展变化的社会现实密切相连的法学概念,用一个封闭的、全能性的方式去定义是不可能的。“城市的土地属于国家所有”中的“城市”既不能照搬其他社会科学的界定方式,也难以要求其与其他法律文本有相同的涵射。因此,立足于宪法第10条本身,量体裁衣对“城市”进行科学的宪法定义方是问题的解决之道。

　　三、聚焦:宪法第十条中的“城市”

　　由上文的论述可以看出,寄希望通过相关社会科学领域和其他部门法进行借鉴从而科学定义宪法第10条中“城市”是行不通的,但是相关社科领域和部门法对城市的界定也有其共同性,核心要素则可以参考使用。基于此,应当从宪法第10条本身入手,对“城市的土地属于国家所有”中的“城市”这一词语进行剖析。

　　(一)宪法上的“城市”

　　我国现行宪法中,三处涉及“城市”的条文[31]实际上可概括为两大类,第10条的两款是涉及财产利益;第111条则为基层群众自治权利的行使。Gerald E.Frug曾论证权力问题是作为法律概念的城市的应有内涵。[32]由此,我们可以看出宪法上城市的两大类,其实分别对应着不同的权力门类:就第10条所涉及的财产利益而言,自然而然会与公民的财产权相联系,对于公民这一类财产权[33],按照公民的意愿和法律的原旨,希望在此对城市进行限制,通过多重复合界定的方式约束公权力、保障私权利,以期能够最大程度地保障公民自身的合法权益,维护社会的稳定;而第111条所涉及的是由基层自治组织涉及人民调解、治安保卫、公共卫生、公共事务和公益事业等方面权利的行使,但该条同时规定了“城市”和“农村”,实际上用两者的分类覆盖了国家领域内的全体公民,所以二者之间的界限是否明晰实际上并不影响公民投身于社会主义建设、参与民主生活。从这个意义上讲,国家对公民这类权利[34]只需充分保障城市与农村公民的相关权利即可,在此条中城市内涵和外延的大小实际上不会对公民的权利义务造成实质性的影响。因为一个公民无论其是通过城市居委会还是通过农村村委会,在保障其调解民间纠纷、协助维护社会治安、并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议等权利行使方面,只存在方式上的不同,而对具体权利并无实体意义上的影响。

　　所以说,为了保障“城市”一词在宪法中的稳定性和一致性,讨论的重点实际在第10条中的“城市”,而第111条中的城市则只需借鉴宪法第10条的成果即可。

　　(二)宪法第10条中的“城市”

　　“城市”一词对现实中诸多问题影响深远,然而,中国宪法上却从未以任何方式对“城市”的内涵进行权威阐释,“本应该予以重视的‘城市’几乎是缺位的,而未曾以独立的问题姿态出现”。[35]而随着对宪法第10条理解的深入,关于该条中“城市”范围的界定,已有不少学者提出过自己的看法。持“历史确认说”的学者认为,此处的城市仅指1982年宪法颁布时的城市行政区域;持“建制城市说”的学者则认为,“宪法意义上的城市=城市市区”;还有学者认为此处的城市指的是城市建成区,即设立行政区划“市”的区域。

　　由前文论述可以看出,上述定义方式一定程度上受到了已有法条的影响,学者在界定城市之时有意无意地将“建制城市”的概念引入,将城市看做是行政区划意义上城市的上位概念。而对宪法意义上的城市进行界定需要我们先对以下问题进行明晰。

　　首先,关于“城市”一词,虽然中国宪法史上从未对其进行过权威有效的界定,但是,1986年颁布的《土地管理法》第6条第1款曾对宪法中的土地条款进行细化,将第10条第1款中的“城市”解释为“城市市区”,即“城市市区的土地属于全民所有”。而关于什么是“城市市区”观点不一,尽管也有学者指出城市市区不等于城市建成区[36],但全国人大常委会法工委在解释时称“这里所讲的市区,我国现行法律还没有给予一个确切的定义,但在实践中,一般理解为城市建成区”。[37]在这里《土地管理法》并未沿用上文梳理的法律文本中城市定义的传统方式,其突破了《中华人民共和国城乡规划条例》第2条第1款以及《中华人民共和国城市规划法》第3条第1款所阐述的“城市=建制城市”,将“城市”限定在“国家行政区域划分设立的直辖市、市、镇,以及未设镇的县城”的方式。而且强调在宪法第10条中的“城市”应当符合市区标准、建成区标准。关于宪法第10条中的“城市”,根据已有的表述,实际上可以构建宪法上的城市应当同时符合建制城市与该地区实现城市化的双重标准。

　　其次,城市概念本应当是多元的、动态变化的。第一,需要明确的是法律意义上的概念与日常生活中的概念往往有着明显的区别。例如,宪法学界已经达成共识的“宗教”概念,在宪法意义上和在口语化的表述上就有所不同,而且其具体内涵是随着历史的变迁不断变化的。[38]第二,现代城市发展所追求的是经济、政治、文化、社会、生态五位一体,所以说宪法意义上的城市应当是涵盖经济、文化、人口、信息管理等方方面面要求的综合形态,任何一个单一的要素所构成的实际上都是一种“伪城市”形态。实际上现有的中央文件精神也验证了这样的说法:1993年国务院批转民政部《关于调整设市标准报告的通知》中,就是以每平方公里人口密度为基准,通过人口、经济、生态等九个小类进行界定。随后的《国务院2005年撤县设市建议标准》《国家新型城镇化规划(2014—2020)》《全国促进城镇化健康发展规划(2011—2020)》也延续了这样的界定方式。因此,宪法意义上的城市实际上应当是人口、经济、生态、精神文明等多维度概念的统称;既有行政区划的物理性界定,又存在对政治、经济、文化、生态等角度的综合定位。[39]第三,关于宪法第10条中的“城市”如何用这样的“宪法标准”进行界定成为解剖城市秘密的最后一步。用一个固化的、严格的标准去定义“城市”实际上难度颇大,但意义不足。随着社会的发展,城市化的界定标准也在发生着深刻的变革,用一系列标准去规范城市的界定并非不可能,但是十年后、二十年后这样的标准显然不再符合社会发展的趋势和要求,到时候再对第10条解释进行修改显然也不符合保持法律文本稳定性的要求。因此,先用一个概括性的标准将历史及当下有关城市界定的问题化解不失为有效解释的良策。

　　再者,城市本身就是一个动态的概念,其核心可以用“宪法上的城市应当同时符合建制城市与该区域实现城市化的双重标准”进行表示,也就是说宪法意义上的城市应当是城市化发展的最终阶段。然而,如何对城市已经实现城市化的地区进行明显的划分仍然困难重重。虽然有学者希望从正面将宪法上的城市进行界定,但诸多解释方案均未能得到学界一致的认可。所以,在构建概括性标准的同时,不如从反面入手,分析宪法上的城市不包含什么。而现在的城市范围从城市构建的角度上讲,实际上是“宪法上的城市=建制城市—乡镇地区”。这样的方式已经足以将“城市”与“农村”从本质上区分开来,但却仍然难以用一个具体的标准对“城市”概念进行固化。至于以后城市化建设而导致某些难以用此方式明确界定的区域,则可以考虑通过个案界定[40]的方式进行明晰,这样既能够有效保障公民权益,也能够促进中国城市化建设。

　　因此,我们应当明晰,宪法意义上的城市既有人口要素、经济发展水平、行政区划等硬性指标,又存在社会管理能力、生产资料基础等“软实力”要求,而关于人口、经济、社会管理等指标又可通过“城市化”的标准加以确定,这就说明实际上“宪法上的城市=建制城市+现代化”。关于城市的定义并非单一的、孤立的含义,对于宪法上的“城市”应当用一个多维而非平面化的概念去界定。[41]

　　四、如何理解“城市的土地属于国家所有”

　　(一)“宪法上的城市”逻辑合理性

　　上述关于第10条中“城市”的界定方式虽然存在诸多争议,但在1982年宪法颁布时城市的范围在学界的看法是一致的,无论是坚持八二宪法下的国有化实际上是与土地改革和社会主义改造相似的“国有化”运动的观点[42]还是认为“城市的土地属于国家所有”是对当时城市土地国有的“实际情况反映”[43],实际上都将当时建制的城市认为是宪法上的“城市”。

　　而学界对于“城市”范围界定的争议主要是由于市场经济发展起来后,对建立统一的土地市场,实现国有土地与集体土地“同地、同权、同价”的改革的需要。而在此意义上考察宪法和城市化的本质需求,建立“宪法上的城市应当同时符合建制城市与该区域实现城市化的双重标准”的模本,也即从城市构建的角度上讲“宪法上的城市=建制城市—乡镇地区”,这样的方式能够解决现有存在的争议,但站在面向未来的角度,当城市化建设迅猛发展而导致某些难以用此方式明确界定的区域,则可以考虑通过个案界定的方式对争议区域进行判定。

　　(二)宪法第十条的规范内涵

　　建立了宪法中城市的解释方式后,对于宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”,其正确的含义应当包含如下内容:

　　1.宪法意义上的城市是多种要素的集合体,本条中的“城市”应当同时符合建制城市与该地区实现城市化的双重标准。

　　符合经济、政治、文化、社会、生态等多种要素的要求。

　　2.“城市土地”与“国家所有”之间实际上不具有等同性。

　　即宪法意义上城市的土地是必然属于国家所有的,而农民通过自主方式实现的“城市化”在该地区形成了“城市化区域(urbanized area)”,而不是符合“建制城市+现代化”的宪法上的“城市”,因此所谓“民营城市”“农村城市”中的“城市”并非宪法意义上的城市。

　　3.城市化建设应当同时发挥政府与农民两方面的积极性。

　　政府通过城市区划的方式,直接将农民所有土地划入城市的范围,这样的“城市化”是不科学的,也是宪法所不能接受的。

　　第1款与第3款的相互关系应当有如下内容:

　　1.只有宪法意义上的城市的土地属于国家所有,所以农民自主城市化的区域应当认定为“被城市化了的”地区,而非宪法意义上的城市。这样的土地不必然属于国家所有。

　　2.从集体所有土地到国家所有土地,实际上有两种变化形式:一种是自上而下由政府占据主导地位,根据宪法第10条第3款,由于公共利益的需要,将农村集体所有的土地经过征收征用而属于国家所有,在这种情况下必须符合“公共利益+正当程序+补偿”的逻辑形态;一种是自下而上,由农民集体占据主导地位,首先运用农民集体自身的力量进行城市化,而当农民对其所在区域的发展受制于管理水平、文化等因素之时,使得农民集体认为自身能力不足以完全应对当下的发展和进程之后,其本身放弃对于集体土地的所有权而使之由政府组织进行城市化开发[44];或是,农民作为平等交易一方与政府进行符合法律精神的农地转用。但无论哪种方式,这时都保护了农民的自愿性、尊重了农民的权益,使得城市化进程朝着自然而然的理性选择状态发展。

　　(三)新解释方案的有效性

　　关于城市的讨论最终还要回归到中国的城市化构建模式之中,前文的表述已经明晰:在中国当下的城市化建设中应当发挥政府与农民两方面的积极性,从“依靠政府”转向“政府主导,农民参与”,双管齐下才是中国城市化发展的科学模式。而关于本文开篇提出的中国城镇化建设与土地所有权之间的“谜之三问”,新解释方案也给出了相对合理的阐释。

　　1.“城中村”的土地必须属于国家所有

　　随着改革进程的加快,城中村已经成为城市改革发展的代名词。现实中,城中村的形成主要有两种方式:第一,由于历史原因,村落被包围在市区之中的情形,例如,上海市闵行区九星村、北京市昌平区郑各庄村;第二,根植于城市领域的扩张而出现的城市边缘乡村群落城中村化的情形,例如郑州市南阳寨村、常庄村等。

　　对于城中村土地的权利归属,本文认为应当从如下角度进行分析:首先,“城中村”并不是一个规范性的概念。就经验而言,它指代的是村落被包围在行政区划城市的情形,或者行政区域周边的村落;其次,在这里城中村的参考系应当是行政区划意义上的城市,而不是其他建成区、规划区或者宪法意义上的城市;再者,如前所述,行政区划意义上的城市与宪法意义上的城市并不完全重合,不是同一概念。行政区域只是宪法上城市的一个要素。所以,城中村的土地既可以属于国家所有,也可以属于集体所有,关键问题在于是否按照第10条第3款进行征收。也就是说,城中村的土地不因为其行政区划的变更而当然属于国家所有。

　　而对于城中村的“城市化”方式则一方面可以发挥政府在统一协调、科学管理中的优势,另一方面则应当充分调动农民的积极性,将农民的力量更好地发挥到城市建设之中。

　　2.农民能否自主建城

　　随着2014年户籍改革的推进,中国实行半个多世纪的“农业”和“非农业”的二元户籍管理模式正式退出历史舞台。[45]由农业户口变成居民户口之后,农民对于自身的权利更加重视,也期待彻底消除城乡二元化机制。实践中,业已出现集体土地上建设“城市”的例子[46],而法律层面关注的问题则是,这种在集体土地上自主建城的行为是否合宪、是否违法。

　　本文看来,上述解释模式已经将此问题明晰,我们日常用语中所言的城市与其土地的产权归属没有必然的关系,集体土地在符合国家和所在省市的规划范围内可以建设城市,而国务院在审批时,也只是审查是不是符合行政区划意义上的城市,与宪法意义上的城市没有必然的关系。以往,我国将城市化发展的核心集中在由政府自上而下主导的被动模式上,这样的城市化进程尽管快速,但质量却不能保证完全达标,蕴含着极大的风险,也带来了严重的社会冲突,影响稳定,无法持续。[47]

　　允许农民自主建“城市”后,将城市化的主动模式与被动模式相融合。通过主动与被动两种方式进行中国城市化建设,更有利于十八届三中全会所提出的:建立城乡统一的建设用地市场,实行与国有土地同等入户、同权同价的改革目标的实现。

　　3.行政区划的变更=宪法意义上城市范围的变化

　　对于“画个圈圈变国有”的集体土地无偿国有化问题,学界已经对此有了一致的认识。根据“建制城市+现代化”的宪法上的城市界定,这样的区域变化只是宪法城市界定的一个要素,并不必然导致宪法意义上的城市的变化,也不会由于第10条第1款改变土地的权属性质。

　　行政区划的扩大只是政府扩大其管理范畴,将区划内的资源进行整合利用,其本身与土地的权属问题无必然联系,也不可能通过行政区划变更的方式进行所有权的变革。也就是说行政区划扩大之后,区域内并非全部的地区都是宪法意义上的城市,也不可能要求土地都属于国家所有。而要解决城镇化建设征地地价过高的问题,应当通过土地征用条例、明晰土地增值收益补偿的合理化方式,不可能靠规定城市土地属于国家所有的方式解决农民趁机漫天要价,以期获得更多的土地补偿款的行为。

　　五、结语

　　本文通过对“城市”概念的比较分析和历史考察,结合宪法第10条本身的要求,对以第10条为中心,如何理解“城市的土地属于国家所有”中的“城市”进行了规范化的阐释:宪法意义上的城市应当同时符合建制城市与该地区实现城市化的双重标准,也即从城市物理形态上讲“宪法上的城市=建制城市—乡镇地区”。但是由于城市这一概念的易变性,不应要求对城市本身的各种条件和标准进行固化、呆板的界定,应当允许在城市化未来发展的新变化之下,运用个案判定的方式对争议地区进行界定。

　　上述对于宪法上“城市”一词的讨论,其目的在于厘清原有对“城市的土地属于国家所有”中“城市”的误解。对于城市的界定绝非是解决现有土地改革中问题的终点。通过对宪法第10条第1款的解释,已经对集体土地入市的合宪性进行了较为深入的剖析。而在集体土地进入土地市场之后,如何发挥集体所有土地与国家所有土地在城市化建设中的作用,科学构建主动与被动相结合的城市化发展模式,消除城乡二元化机制,实现真正意义上的城乡一体化发展,更好地发挥“市场在土地资源配置中的决定性作用”才是问题的实质与核心,而这些仍需我们进一步探究。

　　注释

　　1周其仁:《农地产权与征地制度---中国城市化面临的重大选择》,载《经济学》2004年第4期。

　　2郑振源:《城市土地应不仅属国家所有》,中国国土资源网,http://www.tudizy.com/news_show.php?news_id=28719&page=1,2012年10月16日访问;程雪阳:《公法视角下的中国国有土地产权制度》,载《中国土地科学》2011年第3期;蔡继明:《我国土地制度改革的顶层和系统设计》,载《经济纵横》2013年第7期。

　　3张千帆:《城市土地“国家所有”的困惑与消解---重新解读宪法第10条》,载《中国法学》2012年第3期。

　　4参见刘大川与唐山市路南区人民政府行政征收案[2015]唐行初字第35号,当事人诉请界定在1982年宪法颁布之时,其住宅所在地属于城市郊区而要求政府对其土地进行征收的行为予以补偿。杨光敏、雷在秀与重庆市国土资源和房屋管理局房屋行政登记再审裁定书[2015]渝高法行申字第499号,当事人认为根据“城市的土地属于国家所有”,而重庆市国土资源和房屋管理局将原告的房屋登记为“集体所有”为登记错误,给原告的利益造成巨大的影响,应当进行国家赔偿。在这两个案件中都涉及公民与政府之间对于“城市”内涵外延的不同理解。

　　5陈甦:《城市化过程中集体土地的概括国有化》,载《法学研究》2000年第3期。

　　6范进学:《论“城市的土地属于国家所有”》,载《2016年“城市的土地属于国家所有”专题学术研讨会论文集》,第1-17页。

　　7程雪阳:《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》,载《法制与社会发展》2014年第1期。

　　8同前引[3]。

　　9同前引[7]。

　　10参见王克稳教授在2016年4月17日“城市的土地属于国家所有”专题研讨会上的发言。

　　11黄忠:《城市化与“入城”集体土地的归属》,载《法学研究》2014年第4期。

　　12肖明新:《城市的土地属于国家所有的逻辑与实施---兼论什么是我国〈宪法〉上的城市》,载《政治与法律》2016年第8期。

　　13彭錞:《“征地悖论”成立吗?---八二宪法城市土地国有条款再解释》,载《法制与社会发展》2016年第2期。

　　14成协中:《城市土地国家所有的实施效果与规范意义》,载《交大法学》2015年第2期。

　　15我国古代文献中对城市最早的描述参见《管子·度地》“内为之城,城外为郭”、《墨子·七患》“城者,所以自守也”、《周易·系辞》“列廛于国,曰中为市,致天下之民,聚天下之货,交易而退各得其所。”《周礼·地官》记载:“大市,日昃而市,百姓为主;朝市,朝时而市,以贾为主;夕市,夕时而市,贩夫贩妇为主。”

　　16廖盖隆、孙连成、陈有进等主编:《马克思主义百科要览·下卷》,人民日报出版社1993年版,第1618页。“城市”一词出现于战国时期。《韩非子·爱吕》:“是故大臣之禄虽大,不得藉威城市。”《周礼·地官》中也曾记载,称:“大市,日昃而市,百姓为主;朝市,朝时而市,商贾为主;夕市,夕时而市,贩夫贩妇为主。”此外,《康熙字典》中亦有对城、市的描述。“城”因“土”而“成”,指城墙、城廓,“一成而不可毁也”(《康熙字典》丑集16页),指保障人们安全居住的一块地方;“市,买卖所也”(《康熙字典》寅集49页),指人们从事经济活动,做买卖的地方。“城”“市”合一,就是人们聚居地和做买卖场所的统称。

　　17何一民主编:《近代中国城市发展与社会变迁(1840-1949)》,科学出版社2004年版,第270-271页。

　　18李玉:《中国近代市政府的产生及其研究刍议》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2014年第3期。

　　19许崇德、胡锦光、王玉明主编:《中华法学大辞典·宪法学卷》,中国检察出版社1995年版,第588页。

　　20以“城市”为全篇关键词在北大法宝中“法律法规”门类进行搜索。包括被废止的法律在内共有186部,2016年10月16日访问。

　　211950年6月28日《中华人民共和国土地改革法》第13条第6款规定:“经城市人民政府或工会证明其失业的工人及其家属,回乡后要求分地而又能从事农业生产者,在当地土地情况允许的条件下,应分给与农民同样的一份土地和其他生产资料。”

　　221950年6月28日《中华人民共和国土地改革法》第35条规定:“本法适用于一般农村,不适用于大城市的郊区。大城市郊区的土地改革办法,另定之。本条所称的大城市,由各大行政区人民政府(军政委员会)按城市情况决定之。”

　　23根据宪法原则,中国的建制城市分为直辖市、省辖市、自治州辖市等三个层次,行政上分为省级(直辖市)、副省级、地(州)级和县级市等四个等级,构成中国建制城市“三层四等”的政区体系。

　　24汪宇明:《中国的城市化与城市地区的行政区划体制创新》,载《城市规划》2002年第6期。

　　25孙施文:《中国的城市化之路怎么走?》,载《城市规划学刊》2005年第3期。

　　26[日]矾村英一主编《城市问题百科全书》,王君健、王勇坚、白津夫等译,黑龙江人民出版社1988年版,第1299页。

　　27同前引[24]。

　　28全国人大常委会1989年12月26日通过的《城市规划法》第3条规定“本法所称的城市,是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。”(2007年10月28号通过的的《城乡规划法》删除了上述规定。)

　　29刘刚志:《城中村的历史与未来》,载《国土资源导刊》2014年第3期。

　　30Davis K.“World urbanization:1950-70”.Bourne I.S.ed.Simons J.W.Systems of Cities.New York:Oxford University Press,1978,pp.92-100.

　　31《中华人民共和国宪法》中涉及“城市”的条款共有三处,分别是第10条第1款:城市的土地属于国家所有。第10条第2款:农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有。第111条,城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。

　　32Gerald E.Frug.The City as a Legal Concept,Harvard Law Review.vol.93,61,1979,pp.1057-1063.

　　33通说认为财产权属于消极权利。国家对于公民消极权利不应当进行过多的干涉,此时对国家行使权力的要求就会更加严格。

　　34传统上也认为其应当属于积极权利,也即保障公民的权利需要国家的积极作为。

　　35张力:《论城市作为一个行政法概念》,载《行政法学研究》2014年第4期。

　　36《环境科学大辞典》,中国环境科学出版社1991年版,第362页。建成区与市区不同,它的涵义限于城市各项物质要素连续覆盖的地域空间,而无行政意义。

　　37卞耀武:《中华人民共和国土地管理法释义》,法律出版社1998年版,第59页。

　　38陈鹏:《论宪法上“宗教”概念---从美国最高法院判例法的发展切入》,载《环球法律评论》2012年第1期;李松锋:《美国宪法上“宗教”概念辨析》,载《环球法律评论》2012年第4期。

　　39目前关于城市的界定,没有一套为世界各国所接受的城市界定标准。联合国统计处曾针对世界范围内城市的划分提出五条原则,即行政区、人口规模、建制、城市特色和占优势的经济活动。

　　40关于在个案中界定的主体、方式、依据则需要另文详细讨论,在此不再展开。

　　41关于城市的界定应当采用复合标准,索罗金也曾进行具体的阐释。他主张多次复合定义标准。城市与农村的区分:乍一看,城市和农村,似乎是很容易明确区分的概念。可是,实际上,却有不少聚落,很难作出确定。从常识上说,很多住宅密集的大聚落是城市,小聚落是村落或农村。然而,从什么地方去区分它的大小,又很困难。从研究角度来看城市和农村,一般都以居民的职业,进而以地区的产业,来区分城市和农村。不过,光是这一点,还不够充分。所以,不仅就职业,一般地说,也就环境的异同、聚落的大小、人口密度的大小、居民的异质等质的程度、社会分化形态、人们的流动方向、居民的社会相互作用的性质等,来区分两者。参见[日]矾村英一主编:《城市问题百科全书》王君健、王勇坚、白津夫等译,黑龙江人民出版社1988年版,第138-141页。

　　42同前引[13]。

　　43许崇德:《中华人民共和国宪法史》(下),福建人民出版社2003年版,第619页。

　　44贺雪峰先生在《城市化的中国道路》(东方出版社,2014年版)中也曾论述,对于农民而言,他们更希望由政府的力量进行城市化。

　　452014年8月国务院发布《关于进一步推进户籍制度改革的意见》。

　　46浙江温州市的龙港镇、江苏江阴市的西华村、河南濮阳的西辛庄村。

　　47于建嵘:《新型城镇化:权力驱动还是权利主导》,载《探索与争鸣》2013年第9期;刘守英:《以地谋发展模式的风险与改革》,载《国际经济评论》2012年第2期。