摘要：现行审查体制重在合法性审查,并有吸纳甚或抵消合宪性审查的功能,为此须确立以合宪性审查吸纳和引领合法性审查的新体制。现行审查体制至少存有四种弱点,并且深陷两种悖论,为此有必要设立一个高规格、有权威的宪法委员会专门从事审查工作,就此共有五种设计方案,其中四种可供最优化选择。现行体制曾在策略上自我削弱了应有的内在动力机制,如今有必要确立个案受理反馈与审查程序公开等机制,并相应建立前置性的案件筛选机制,又可考虑形成与司法机关联动的“合宪性审查优先移送”机制。

　　关键词：合宪性审查;宪法政策学;合法性审查;宪法委员会

　　中共十九大报告提出了一个令人瞩目的论断,即:“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威。”应该说,这是执政党有关全面依法治国重大论述中的又一个点睛之笔,对指导和推动我国宪法实践的发展具有重要意义。

　　所谓“合宪性审查”,与“违宪审查”一体两面,其实就是“违宪审查”的一种别称(1)。但从语词本身而言,二者之间也有微妙差别,主要在于:“合宪性审查”这个概念是从审查主体这个立场出发的,倾向于体现审查主体所应秉持的合宪性推定原则的主体立场;[1]而“违宪审查”则是从审查提请主体的立场出发的,尤其体现了宪法诉讼机制中的原告立场,该词创生并盛行于日本宪法学界及司法实务界,也恰好说明了这一点(2)。除此之外,二者基本上并无径庭之别,指的都是特定机关依据一定的法定程序对公共权力的行为(主要是规范性法律文件)是否符合宪法进行判断并做出相应处置的活动或制度。

　　然而正如笔者曾经指出的那样,在新中国学术界,迄今为止,相关的用语则更加繁杂,其中,主要有“宪法监督”“违宪审查”和“合宪性审查”这三个用语,且其重要性曾依次发生递嬗。尤其是此度“合宪性审查”一语为执政党的正式文件所援用(3),本身可能预示着,它果然有可能替代“宪法(实施)监督”和“违宪审查”等一系列相关的类似用语,最终获得了主流的地位。而相对于“违宪审查”一语而言,“合宪性审查”这个概念的登场最初乃源于学术界“巧妙的用语转换”,并“寄寓了某种温和的、易于被接受的实践动机”。[2]

　　那么,究竟应该如何推进合宪性审查工作呢?本文拟从宪法政策论的角度做出一些思考。这里所言的“宪法政策论”,并非单纯指的是以宪法学的立场直接转化或承接执政党或公权机关所订立的政策,更非指的是以执政党或公权机关所订立的政策去替代宪法学的考量,或与宪法学达成混沌的融合。“宪法政策论”又称“宪法政策学”,是“法政策论(学)”在宪法学领域的具体化,具有严格的学问形态,主要探究的是如何尽可能采用各种有效及合理的法技术与法手段完成既存宪法制度的改革以及新的宪法制度或规范的设定等实践性课题,与传统的宪法解释学相并立,且同属于实践宪法学的范畴,[]可谓有关宪法制度设计的学问。而从这个角度出发,笔者认为,当今中国要推进合宪性审查工作,需要做好三方面制度上的改革与整备。以下缕述之。

　　一、以合宪性审查吸纳合法性审查

　　要推进合宪性审查工作,首先需要改变观念,并确立以合宪性审查吸纳合法性审查的立法监督体系。

　　目前我国并非不存在合宪性审查制度,但这个制度被包含在一般性的合法性审查制度体系之中。具体而言,目前我国存在合法性审查机制,而且已经形成了“由党委、人大、政府、军队各系统分工负责、相互衔接的规范性文件备案审查制度体系”。[4]在这个体系中,全国人大常委会可对行政法规、地方性法规、单行条例、自治条例、司法解释进行备案审查;国务院可对地方性法规、部门规章、地方政府规章进行备案审查;地方人大常委会可对地方政府规章以及地方人大及其常委会的决议、决定和地方政府的决定、命令进行备案审查。但值得注意的是,根据《宪法》第67条、《立法法》第99条等规定,全国人大常委会在立法审查中,有权撤销同宪法或者法律相抵触的行政法规、地方性法规。质言之,只有全国人大常委会的合法性审查包含了合宪性审查,而国务院和地方人大常委会一般仅从事合法性审查,不直接进行合宪性审查,但根据《立法法》第99条第1款的规定,如认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。在现实中,它们一般不愿涉及合宪性审查的难题,可谓避之唯恐不及(1)。质言之,在我国现行规范性文件审查制度体系中,合宪性审查通常只被包含于全国人大及其常委会的合法性审查制度之中。

　　然而,迄今为止很少有人指出的一个真相是:根据诸如《宪法》第67条第(7)、第(8)项(2),以及《立法法》第99条第1款、第2款的规定(3),全国人大及其常委会主导的合宪性审查不仅包含在合法性审查制度之中,而且在二者一体化的混沌机制中,合法性审查机制居于主要地位,合宪性审查只是它的一个不突出的组成部分;尤有甚者,在实际的操作当中,审查主体也倾向于采取高度谦抑的消极主义立场,往往只愿意做一般性的合法性审查,而将合宪性审查视为畏途,能回避合宪性审查就尽可能回避。也就是说,在现行体制下,合法性审查制度具有吸纳甚至抵消合宪性审查的功能。

　　在此方面,有关部门长期以来一直没有公开相关的信息资料。直至新近的2017年12月24日,全国人大常委会法制工作委员会首次向全国人大常委会作了有关备案审查工作情况的报告,其中精心挑选并公布了十二届全国人大以来备案审查工作中颇能彰显其业绩的十个代表性案例。但从其内容来看,它们大多属于一般性的合法性审查事案,而且审查机关在处理中也明显具有回避合宪性判断的倾向(1)。可以推断,在现实中,全国人大及其常委会的审查机关对可审查的规范性法律文件作出合宪性审查的个案应该属于少数,作出违宪判断的个案更是鲜见。

　　诚然,迄今为止,全国人大也曾公布了两例涉及法律合宪性判断的文件:一例是1990年全国人大《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》,另一例则是1993年全国人大《关于〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉的决定》,二者先后分别宣明香港基本法和澳门基本法是“符合宪法的”,即对它们作出了合宪判断。有学者认为,此两例应属于全国人大公开宣布的合宪性审查案例,[]但由于该两件《决定》对于达至合宪判断的理由论证十分简单,仅提及“香港(澳门)特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港(澳门)的具体情况制定的”一句,为此其所作的合宪判断是否是基于对两部基本法分别作出合宪性审查之后所得出的结论,则不得而知。更重要的是,根据中国现行宪法及其他法律,对于全国人大本身所制定的像香港基本法和澳门基本法这样的基本法律是否可纳入全国人大合宪性审查的对象之列,其实未有明确的规范依据。对此,有关方面一般否定全国人大及其常委会可审查全国人大所制定的基本法律的合宪性(2),以免陷入所谓“自己审自己”的悖论(3)。

　　至于审查机关之所以采取高度谦抑的消极主义立场对待合宪性审查,究其原因,主要可能有以下几点:首先,在现有体制之下,对于审查主体来说,合宪性审查“是否可能冲击或打破迄今在现实中形成的政治权力分配格局”,[6]348本身即是一个挥之不去的问题,往往被视为具有高度的政治敏感性。其次,在中国共产党的统一领导以及中国传统的和合观念的影响下,国家机构内部也普遍存在一种非对抗性合作关系,在这种情形之下,期待由多层级间接选举产生的全国人大及其常委会下设的低规格审查机关在缺少深厚的政治资源的条件下对其他国家机关所制定的规范性法律文件进行严正的审查,无异于缘木求鱼(4)。再次,观念的问题也可能构成一些障碍。比如,在现实中,“违宪”往往被笼统地理解为比一般违法更严重的行为(5),而根据《宪法》第5条第4款中有关“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”的规定,违宪行为究竟应该如何追究,则被认为是一种相当棘手的敏感问题。

　　由于上述诸种缘由,目前中国的合宪性审查机制在与合法性审查机制一体化的建构中成为附属性的一种机制,一般性合法性审查的前置主义恰好便于发挥阻滞、抵消或者替代合宪性审查的功能。为此,不改变相关的观念,确立起以合宪性审查机制为主、并以合宪性审查吸纳和引领合法性审查的机制,是不可能有效推进合宪性审查工作的。

　　或许有人会认为:以合法性审查去吸纳、涵盖和引领合宪性审查是符合逻辑的,即:这是由于宪法也是一种法,为此合宪性审查自然应该包含在合法性审查之中。

　　这种论证看似言之成理,实际上仅仅属于形式逻辑上的一种简单推论,不足以满足就此问题相关法理逻辑上的论证要求。就法理逻辑而论,宪法不仅要求公共权力行为应具有合宪性,宪法还要求公共权力的行为必须符合法律,乃至一切下位法均必须符合上位法,由此形成一个统一的、内在自洽的法秩序。

　　维护包括普通法律在内的法秩序统一的要求,在宪法规范上亦有明确的反映。现行《宪法》第5条第2款即宣明:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”此处的“社会主义法制的统一”,即是作为社会主义国家的法秩序的内在统一,国家成为维护该法秩序统一的义务主体。在此基础上,第5条第3款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”此即宪法对“一切法律、行政法规和地方性法规”的合宪性要求。亦即,宪法将此确定为国家法秩序统一的第一要务。然而,同条第4款接着规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”其第5款还规定:“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”在此两款中,“宪法和法律”形成了一种并列结构,其中的“法律”虽应作广义的解释,包括了宪法之下的其他所有规范性法律文件,但藉此表明,由“宪法和法律”的并立所形成的国家法秩序整体的统一与和谐,均是宪法本身所期待的应受到维护的目标,而合宪性审查机制的主要功能即在于极力维护这一秩序。宪法本身的这种规范内容显示了,即使是普通的一个法律冲突,即仅仅只是普通的下位法违反了普通的上位法,而不存在违反宪法之虞,这也已然涉及宪法性的问题,而非仅仅只属于普通的法律问题。质言之,通常所说的“违宪必然违法,违法未必违宪”是值得斟酌的,真正准确的命题应该表述为:“违宪必然违法,违法或亦违宪。”

　　总之,无论是从法理逻辑来说,还是从《宪法》第5条的规范要求而论,我们均可以得出这样的结论:并非合法性审查包含了合宪性审查,而是相反,即合宪性审查应当包括合法性审查。申言之,合宪性审查应当吸纳和引领合法性审查,而合法性审查只可作为合宪性审查的一个延伸性的附属部分。

　　以合宪性审查吸纳和引领合法性审查,不仅是法理逻辑和《宪法》第5条的内在要求,其本身也具有重要意义。诚然,如上所论,普通的法律冲突虽亦涉及宪法性问题,但其中也可能存在并未具有重大或典型的宪法性问题的部分情形,而从控制法律冲突解决机制的成本、维护合宪性审查的权威等角度来看,如果通过合法性审查可以解决的,一般可止于普通的合法性审查,不必刻意为之开展合宪性审查。但为了更好地维护国家法秩序的有效统一,首先,无论是普通的法律冲突还是涉及违宪之虞的法律冲突,一般均应统一由合宪性审查机关统一审查;其次,对于那些蕴含了较为重大或典型的宪法性问题的普通法律冲突的个案,也应该由合宪性审查机关统一审查,更遑论本身即直接蕴含了宪法性问题的个案,不应为了刻意回避合宪性审查,而使其“下沉”到普通的合法性审查层面。

　　之所以如此,是因为:即使通过合法性审查也能够在一定程度上解决法律法规内部存在的冲突问题,但是其结果未必有利于维护社会主义法秩序的内部统一。这是由于,时至今日,作为合法性审查依据的法律法规已然规模巨大,且庞杂多样,仅全国人大及其常委会所制定的法律就有两百多件,倘若据以作为规范依据全面开展合法性审查,必然导致审查标准的高度分散化和不统一。而只有以宪法作为最终的统一依据、并以统一的审查机关去进行合宪性审查,才真正有利于确立一个内在统一的标准体系,从而有效实现合宪性审查机制的重要目标,即维护国家法秩序的内在统一。

　　其实,即使在成熟的法治国家,合宪性审查与合法性审查何者应当优先的问题尽管也存有争论,但那往往只是司法审查哲学上有关宪法判断积极主义与消极主义之间的争论(1),在审查体制上还是倾向于以合宪性审查机制为主导的,而不像我国现有体制这样,明显存在一种以合法性审查吸纳合宪性审查的倒置结构。

　　二、关于设立宪法委员会的问题

　　在此方面,依次存在如下三个宪法政策论上的问题:第一,为推进合宪性审查工作,首先是否有必要完善现行的合宪性审查制度,尤其是是否有必要设立一个专门的宪法委员会(或宪法监督委员会,下同)?第二,如果有必要设立宪法委员会,那么,应该设立一个什么样的宪法委员会?第三,如果确定了有必要设立某种宪法委员会,那么,是否有必要通过宪法的修改,尤其是修改《宪法》第70条,为该种宪法委员会赋予宪法机关的地位?

　　对于以上三个问题,笔者均予以肯定回答。

　　(一)设立宪法委员会的必要性

　　众所周知,合宪性审查制度是当今世界各国普遍存在的一种宪法制度,主要有三种典型模式,即美国的普通法院模式、德国的宪法法院模式和法国的宪法委员会模式。从宽泛意义上说,我国目前所拥有的相应制度也属于一种合宪性审查制度,但不具有典型性,在比较法研究中往往被列入“其他制度模式”。[7]

　　某项制度的独特性既不必然产生优越性,也并不必然伴随着缺陷。但现行我国的合宪性审查制度的弱点则昭然若揭,对此,包括笔者在内,许多学者曾作出较多的研讨和分析。[8,9,10,11]如要描述现行体制长期一段时间所存在的问题的话,那么大致可用以下四句话加以简明地概括,即:审查机关低规格、审查工作低实效、审查制度无动力、审查决定无权威。

　　具体而言,根据《宪法》和《立法法》等规定,全国人大及其常委会具有合宪性审查权,但在国家权力机关内部其实并没有直属的专门审查机关,审查作业分散于各专门委员会、法制工作委员会及其他辅助机关,尤其是2004年全国人大常委会在法工委之下设立的法规备案审查室成为实际上最关键的专门审查机关,集中承担了最多的审查业务。但该机关规格低(相当于司局级)、人员少(长期八到十二人左右),只能以近乎“手工作坊”的模式,展开审查工作。

　　在此情形之下,审查工作也相应出现低实效的结果。长期以来,由于法规审查方面的信息没有得到公开,合宪性审查的实效性一向备受质疑。[12]虽然根据全国人大常委会方面新近所披露的信息来看,其近年的审查工作已有较大进展(1),但如前所述,这些业绩主要限定于合法性审查工作,而在合宪性审查方面,并无显著绩效,尤其从维护普通公民基本权利的立场来看,现行合宪性审查制度的运行长期一段时间被认为一直处于一种低实效性的怠惰状态之中(2)。

　　之所以如此,与现行审查制度缺乏动力机制不无干系。笔者曾经指出,作为本身就是经过多层级间接选举产生的民意机关,全国人大及其常委会就其目前的制度构造而论,确实很难获得推动宪法全面有效实施所需的必要动力,而当今中国政治权力的分配格局等因素,亦从更为根本的意义上决定了这一点。[11]这导致现行的审查工作多依靠内部人员“凭着良心干活”,或得益于执政党有关政策甫公布之后的强力驱动,而未能在制度上形成一种常态化的动力机制。有关这一点,有待下文再论。

　　至于审查决定无权威的现象,也在所难免。由于实际上开展审查作业的审查机关规格较低,加之审查工作又没有通过公开、严正的审查程序,其在审查过程中所提出的意见或结论,很难被直接视同立法机关的意志,亦难以确立严格的法效力,为此往往不具有足够的权威,现实中也多通过内部的沟通与斡旋等方式才得以落实,对同类的违法违宪行为自然也没有产生应有的警示效果(3)。

　　当然,值得指出的是,自2014年中国共产党十八届四中全会再次强调加强宪法实施,并具体提出了“加强备案审查制度和能力建设”的新要求之后,根据审查机关新近积极披露的信息,其备案审查工作陡然有了改观。有一则公开报道显示,2013年至2017年这5年间,全国人大法工委共对60件行政法规、128件司法解释进行了主动审查,并对数量可观的地方性法规、司法解释进行了有重点的专项审查研究。[13]

　　然而,如前所述,在合法性审查吸纳合宪性审查的现有体制之下,这些数字中究竟有多少是属于合宪性审查的范畴,则仍不得而知。即使其中存在一些合宪性审查的业绩,其审查的强度也可能是颇为有限的,估计大多只是非精细化的文面审查,即主要是通过字义解释的方法,发现一些“肉眼”看得出的明显违宪之处,而难以期待它从规范原理的角度审查深层次的违宪问题。[2]

　　综上所论,较为审慎的结论是:如果没有借助执政党特定时期政策上的强力推动,期待现行审查制度凭籍自身的意愿与内部的动力推进合宪性审查工作,是颇富理想主义色彩的遐想;即使有可能一时出现近期新闻报道中的那种盛况,亦难以保证可形成稳定的常态机制。

　　更值得注意的是,现行的法规备案审查室只是属于国家立法机关的工作机关,具有辅助机关的性质,其本身极不适宜作为审查机关。这是由于从国家法学理论上说,根据宪法规定而设立的国家机关是宪法机关,根据法律规定设立的国家机关则是非宪法机关,可称法律机关,其中,宪法机关的地位高于非宪法机关。[14]职是之故,从严格的意义上说,以这种性质的法规备案审查室实际承担合宪性审查工作,必然同时深陷于两个悖论之中:一是立法辅助机关何以审查立法机关立法的合宪性;二是非宪法机关何以审查宪法机关行为的合宪性。

　　总之,要尽可能彻底、有效地克服上述那些体制上的弱点,解开上述那些法理上的悖论,正如执政党在十八届四中全会报告中曾强调的那样,有必要完善宪法监督制度,加强备案审查制度建设,其中的关键在于设立一个高规格、有权威的审查机关———“宪法委员会”。

　　(二)关于设立何种宪法委员会问题

　　设立类似宪法委员会的宪法实施专门监督机关的构想,可谓由来已久。1982年宪法全面修改时,当时的宪法修改委员会和学界即已经考虑过设立宪法实施监督的专门机构,修改草案起草过程中曾经考虑过三套具体方案:第一种是设立只属于全国人大下的宪法委员会;第二种是设立在全国人大及其常委会领导下的宪法委员会;第三种是设立与全国人大平行的宪法委员会。宪法修改委员会秘书处甚至草拟了一个宪法条文,并一度写入宪法修改草案。惟因当时条件尚不成熟,这些方案被搁置(1)。现行宪法甫实施的1983年,王叔文等30名全国人大代表联名向七届全国人大会议提案,建议设立宪法委员会,但仍未被采纳。[15,16561]然而1993年修宪时,有的地方和单位曾提出在《宪法》第70条中增加规定全国人大设立宪法监督委员会的建议,就此,中共中央在《关于修改宪法部分内容的补充建议》中指出:“根据《宪法》第70条的规定,全国人大可以设立专门委员会性质的宪法监督委员会,宪法可以不再作规定。”[16]561这显示,根据现行《宪法》第70条的规定与执政党对该条的理解以及相关的政治考量,至少在全国人大设立专门委员会性质的宪法(监督)委员会这一方案,已然存在了付诸实践的政治空间,更遑论今日,设立适宜的宪法委员会,其时机与条件早已成熟。

　　从尽可能存在的类型而言,可设立的宪法委员会有如下五种方案,即:

　　1.设立在全国人大常委会之下,作为与法制工作委员会平行的另一个工作机关性质的宪法委员会。

　　2.设立在全国人大及其常委会之下,作为全国人大专门委员会性质的宪法委员会。

　　3.设立直属全国人大、与全国人大常委会平行的宪法委员会。

　　4.借鉴中央军事委员会或国家监察委员会的模式,设立由中共中央和全国人大双重领导的、与全国人大常委会平行的宪法委员会。

　　5.设立与全国人大平行的宪法委员会。

　　以上五种,其规格次第上升,其中第五种地位最高,是法国现行宪法体制下所采用的模式。如上所述,1982年修宪时期曾在高层考虑之列,但这种模式不适合我国政体,很难被接受。然而其他四种基本上均能在不同程度上契合人民代表大会制度,至少不会发生根本性的扞格。

　　从今日的角度来看,上述前四种宪法委员会的构想同样均是可以接受的,而且付诸实践的条件亦比往时更加成熟。只是具体设立哪一种宪法委员会,仍需加以检讨,以便作最优化选择。

　　第一种设立在全国人大常委会之下,作为与法制工作委员会平行的另一个工作机关性质的宪法委员会,对现行体制已有所突破。但问题在于,其同样属于工作机关,具有立法机关辅助机关的性质,为此从严格意义上说也是不适合从事合宪性审查工作的。换言之,设立这样一种宪法委员会,并让其专门从事合宪性审查工作或承担该工作的主要部分,那么同样也会同时陷入两个悖论,即:一是立法辅助机关何以审查立法机关立法的合宪性;二是非宪法机关何以审查宪法机关行为的合宪性。

　　第二种宪法委员会,即在全国人大之下所设立的专门委员会性质的宪法委员会,可以克服上述第一个悖论。但是否可以克服第二个悖论,则视其是否通过修改《宪法》第70条并在其中加以列举而定。有关这一点,下文另加分析。然而无论如何,这里需要指出的是,与上述第一种宪法委员会一样,这种宪法委员会的规格还是比较低的,要审查像国务院的行政法规、省一级的地方性法规、“两高”的司法解释这样的规范性法律文件,尤其是国务院的行政法规,仍有一定困难,更遑论要审查全国人大及其常委会所制定的法律了。

　　有鉴于此,笔者认为:不妨考虑可以设立上述第三种或第四种的宪法委员会,从事合宪性审查工作。藉此,现有的全国人大常委会主要行使立法权等宪定职权,而宪法委员会则主要行使合宪性审查权,则有望切实推进合宪性审查工作,由此也有效地解决了人们过去在观念上所存在的一个令人尴尬的难题,即全国人大委员会自己是否可以审查自己所制定的法律。[11]至于究竟应该设立这两种宪法委员会中的哪一种,则基本上属于立法决策的范畴,应委于立法者的政治判断。

　　当然,或许有人会认为设立这两种宪法委员会,将在人大制度内部引入立法与立法监督互相制约的机制,这有违人民代表大会制度和民主集中制的原则(1)。对此观点,吾侪应予以充分理解,也可以不以为然。诚然,设立这两种性质的宪法委员会,确实有可能在人大制度内部引入立法与立法监督相对分工、相互制约的机制,但二者均仍然从属于全国人大,共同构成其一体之两翼,不仅不会改变我国人民代表大会制度的政体,亦不会切断民主集中制运行的政治回路,还可能会大大激活人民代表大会制度的内在活力,推动人民代表大会制度的健全与完善。

　　(三)设立宪法委员会是否需要修宪

　　如果要设立前述第一种宪法委员会,则不需要修改宪法;而如果要设立前述第三种或第四种的宪法委员会,则需要修改宪法。有争议的是,如果要设立前述第二种宪法委员会,是否需要修改宪法,则有待讨论;之所以如此,是因为这涉及到对现行《宪法》第70条的理解以及对此种宪法委员会之地位的认识。

　　现行《宪法》第70条规定,全国人大下设民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会“和其他需要设立的专门委员会”。这样一个句尾的表述具有极大的涵括力。据此,理论上可以不通过修改《宪法》第70条也可以增设其他任何委员会。现实中,迄今为止像内务司法委员会、环境与资源保护委员会和农业与农科委员会这三个委员会也均曾是没有通过修宪增设的。从立法技术层面上说,上述第二种宪法委员会也可以按照这种便捷的模式加以增设。前述中共中央在1993年修宪时《关于修改宪法部分内容的补充建议》中的有关答复,亦指明了这一点。

　　然而,如果考虑到此后宪法实践的具体情况,这一点结论可以再作斟酌。毕竟从职权上而论,宪法委员会是一个非常重要的机关,如果设在《宪法》第70条所规定的专门委员会的序列之中,它将可能成为全国人大最重要的一个专门委员会。职是之故,设立作为全国人大专门委员会的宪法委员会,最好应通过修改《宪法》第70条而将其明确列入宪法之中,使其获得应有的宪法地位,藉此不仅可以有效解决前述“非宪法机关何以审查宪法机关的行为的合宪性”的那个悖论,而且在实践中也有利于其发挥应有的权威。

　　三、确立行之有效的工作机制

　　推进合宪性审查工作的另一个关键,则是为之确立行之有效的工作机制,包括一套合理的程序机制。

　　如前所述,现行的法规备案审查体制长期缺乏制度上的动力机制。本来,现行《立法法》第99条为其建立了一个受动审查机制(2)。该机制虽名曰“受动审查”,实际上反而有可能引入外部驱动力,其中,该条第1款在规范层面建立了五大特定国家机关有权向审查机关提出特定立法审查要求的机制,同条第2款更进一步引入了其他国家机关、社会组织和普通公民有权向审查机关提出特定立法审查建议的机制,后者甚至是一种无其他主体适格条件限制、且无前置性过滤机制的提请机制,本身也具有权利救济的功能,如果运用得当,便极具驱动力。

　　但令人失望的是,《立法法》实施17年以来,几乎从未出现过特定国家机关向全国人大常委会提出立法审查要求的个案(3);在长期一段时间里,公民向全国人大常委会提出立法审查建议的件数也一向低于人们的期待与想象(4)。

　　这种结果的出现是有缘由的。首先,现行《立法法》第99条第1款所规定的国务院,中央军事委员会,最高人民法院,最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会这五大机关,多拥有一定的立法权限;加之如上所述,在现行体制下,国家机构内部毕竟存在着一种非对抗性合作的运行规则,导致它们根本不愿冒着潜在的政治风险去行使这一权力。这一制度的基本失灵,从宪法政策论的角度而言,就是因为这五大机关作为提出审查要求机关,本身就存在先天性的主体不适格的情形。

　　其次,现行《立法法》第99条第2款将“提出审查的建议”的权利赋予“其他国家机关、社会团体、企事业组织以及公民”,这看似可为这个审查制度引入某种动力机制,但是,同样基于上述理由,其中的国家机关和社会团体,也有先天性的主体不适格之虞。唯有企事业组织和普通公民,尤其是后者,可望为该机制的运行引进源头活水,并且因该类主体的积极参与,可能促成审查机制反哺性地发展出基本权利救济与社会矛盾解决的重要功能。当年,这一规定出台后,曾一度有人担心这种对提起主体没有做其他任何适格条件限制的机制会不会由于受理门坎过低,导致出现类似于“滥诉”的问题。然而,令人遗憾的是,长期以来,由于该制度既没有及时确立个案受理答复等反馈机制,也没有确立审查程序与结果的公开机制,出于理性选择,民众也逐渐放弃了这一渠道,为此长期出现了审查建议案例数的低落现象,即大大削弱了其原本应有的动力机制。究其原因,也可能是由于审查机关本身就囿于自我谦抑主义的立场,为了防止提请审查建议案数量的激增,有意识地实行了不确立个案受理反馈与审查程序公开机制等一系列便于自我削弱其原本应有动力机制的策略。

　　可以推断,单纯依靠现行的审查体制,已很难使合宪性审查获得足够的制度支撑和生机勃勃的内在动力。十八届四中全会明确提出“健全宪法实施和监督制度,完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制”之后,由于得到党的相关政策的强力推动,2015年收到的审查建议案件数一时升至246件,但2016年又降至92件,2017年虽陡然飙升至1084件,但扣除对同一案由(即针对《〈婚姻法〉司法解释二》第24条)的集中性提请个案件数,情况仍不乐观。[13]这一系列数字起伏变化背后的潜因虽有待相关资料的进一步公开与研究分析,但从宪法政策论而言,尽管借助执政党政策的强大推动力是重要的,但建立并完善常态化的动力机制也非常必要,而要将此落到实处,从而激活现有的合宪性审查机制,首先有必要建立个案受理登记和审查结果的反馈制度,以回应公民和组织的权利诉求,同时也可兼收合宪性审查制度的警示之效。

　　但仅仅建立个案受理登记和审查结果的反馈制度,的确也可能催化个案提请数量的极度膨胀,即出现某种“滥诉”现象,由此突破审查机关的审查能力,那反而阻滞了审查程序的正常运作。但作为应对之策,对所有审查建议个案的提起均刻意采取不予回应的办法,甚至不惜采用审查程序的秘密主义,则明显有悖于由最高国家权力机关作为宪法监督主体的审查体制所应秉持的现代民主主义原则。

　　要克服这个悖论,关键是在受理案件的环节建立前置性的案件筛选机制,避免所受理的案件在数量上出现泛滥。通过这个机制,受理案件不仅在数量上控制在可以接受的合理范围内,同时在质量上也可保障其具有足够的重要性和代表性。尤其是在个案受理登记和审查结果的反馈制度已基本上建立的当下,建立前置性的案件筛选机制已经刻不容缓(1)。

　　除此之外,正如笔者此前已论述过的那样,作为一种理性的制度选择,还可以整合现有制度的各种资源,形成“合宪性审查问题优先移送”制度。具体而言,即作为合宪性审查机关的宪法委员会,应该接受由司法机关移送的合宪性争议案件,如果各级人民法院审理案件的时候,发现某个法律法规有可能违犯上位法,尤其是违反宪法,可基于当事人的请求,暂时中止审理程序,依据法院系统内部现有的案件请示制度,将案件提请最高人民法院,由后者初步审核之后,依据现行《立法法》第99条第1款,将该案件优先移送到全国人大方面的合宪性审查机关进行合宪性审查。[11]这项制度实际上就是把全国人大及其常委会为主体的合宪性审查与法院司法审查的功能优势结合起来,在合宪性审查中形成一种联动的工作机制,其优点是:一方面既能够将公民的权利诉求作为合宪性审查的动力来源,另一方面又通过《立法法》中现有的法定机制,适度赋予法院一种非宪定职权性的审查职能,使其得以发挥司法审查的功能优势,并将其对个案的初步审查作为一种过滤机制。

　　合宪性审查制度是国家治理现代化的一个关键性制度,具有纠正法律法规内部瑕疵、维护法律体系自我统一、纾解社会矛盾源头、形成良法善治机制等重要功能,在国际上被誉为是“立宪法治国大厦的拱顶石”。[17]3在目前的我国,大规模快速立法时代已经过去了,社会主义法律体系已然形成,但是法律体系内部还存在许多问题(1)。为此,完善合宪性审查制度,推进合宪性审查工作,就显得尤为重要。它也是提高国家治理能力,促进国家治理现代化的一项重要工程。随着中国进入新时代,合宪性审查制度将可能发挥更为多样、稳健、有效的功能。

　　而要推进合宪性审查工作,促进宪法实施和监督的活性化,有必要加强合宪性审查制度和能力的建设。从宪法政策论而言,首先应该改变观念,扭转迄今业已形成并逐渐固化的那种以合法性审查吸纳甚至抵消合宪性审查工作的体制,确立以合宪性审查吸纳和引领合法性审查的新体制;在此基础上,有必要在全国人大内部建立一个高规格的、有权威的审查机关———宪法委员会,并为其确立一套行之有效的审查机制,包括一套合理的程序机制。倘若这些对策均能付诸实行,则可望切实推进合宪性审查工作,打破长期以来宪法监督的困局,从而推动我国宪法从“镇国之法”次第演变成为“治国之大典”,在国家治理现代化中发挥愈来愈重要的作用。

　　参考文献

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　　[6]林来梵:从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言[M].北京:商务印书馆,2017.

　　[7]Constitutional-Judicial Review[DB/OL].[2017-12-20]http://www.concourts.net/tab/tab1.php?lng=en&stat=0&prt=0&srt=0.2010-01-04.

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　　[11]林来梵.转型期宪法的实施形态[J].比较法研究,2014,(4):26-39.

　　[12]胡建淼,高春燕.法规的合宪性审查在中国——问题与对策[J].上海政法学院学报,2005,(6):65-71.

　　[13]程姝雯,蒋小天.“带病文件”这样被纠正:人大公布十大备案审查案[DB/OL].[2017-12-24].http://k.sina.com.cn/article-1644489953-6204ece1042003dje.html.

　　[14]王天华.国家法人说的兴衰及其法学遗产[J].法学研究,2012,(5):81-102.

　　[15]曹志.关于第七届全国人民代表大会第二次会议代表提出的议案的处理意见的报告[DB/OL].[2017-12-24]http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/27/content-2278.htm.

　　[16]许崇德.中华人民共和国宪法史(下卷)[M].福州:福建人民出版社,2005.

　　[17][德]克劳斯·施莱希,斯特凡·克里奥特.德国联邦宪法法院[M].刘飞,译.北京:法律出版社,2007.

　　注释

　　1参见林来梵编《宪法审查的原理与技术》(法律出版社2009版)一书序言部分第1-4页关于相关概念的讨论。

　　2当今日本所采用的合宪性审查制度,即美国式的宪法诉讼机制,故称“违宪审查制度”。有关日本违宪审查制度的专门研究,可参见裘索:《日本违宪审查制度》,商务印书馆2017年版。

　　3在此之前,官方正式文件中已曾采用过“合宪性审查”一语。1998年,田纪云在《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中指出:“监督宪法的实施,包括对行政法规、地方性法规等规范性文件进行合宪性审查,是全国人大常委会的一项重要职权。”中国人大网,http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/17/content-3876.htm,2017年12月24日访问。

　　4有关法规规章备案制度的研究,可参见周新楣:《法规规章备案制度的价值及局限》,《社会科学研究》2002年第2期第83-85页;湛中乐、张永海:《法规规章备案问题研究》,《法治论丛》2009年第3期第30-42页。

　　5《宪法》第67条规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权……(七)撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;(八)撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。”

　　6《立法法》第99条规定:“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”

　　7该报告列述了10个备案审查案例,分别是:杭州居民潘宏斌有关地方性法规创设“扣留非机动车并托运回原籍”行政强制的审查建议,内蒙古居民对司法解释规定“附条件逮捕”制度的审查建议,中国建筑业行业组织对地方性法规中“以审计结果作为工程峻工结算依据”规定的审查建议,4位学者对地方性法规中“超生即辞退”条款的审查建议,108位研究生对地方性法规中“著名商标”制度规定的审查建议,45位全国人大代表对司法解释“夫妻共同债务承担”规定的审查建议,法工委对司法解释“拘传原告和被执行人”规定与民事诉讼法冲突的主动审查,法工委对司法解释“非法行医”规定与刑法冲突的主动审查,法工委对107项地方性法规的专项审查和法工委对专门规定自然保护区的49件地方性法规的专项审查。参见程姝雯、蒋小天:《“带病文件”这样被纠正:人大公布十大备案审查案例》,新浪网,http://k.sina.com.cn/article-1644489953-6204ece1042003dje.html,2017年12月24日访问。

　　8张友渔先生曾经提出:“全国人大违宪怎么办?这是绝不可能的。这是对我们国家根本制度的怀疑!如果真的出现,那就是说整个国家成问题了。”参见张友渔:《宪政论丛》,法律出版社1986年版,第292页。

　　9这种悖论在英国这样的采用议会至上体制的国家同样存在。美国著名宪法学者图什内特曾指出:“议会至上意味着,由议会自身来最终决定它所制定的某一项法律是否违反宪法。对于此种观点最常见的一种反驳就是,它是自相矛盾的,就像是让狐狸来守护鸡窝一样。既然法律是由议会制定的,它怎么可能认定自己制定的法律违反宪法呢?”参见[美]马克·图什内特:《比较宪法:高阶导论》,中国政法大学出版社2017年版,第58页。当然,从规范宪法学的立场来看,由于我国全国人大及其常委会本身拥有双重主体地位,由此可在某种类似于独断论的意义上消解上述那种悖论。有关这一点的具体论述,详见林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,商务印书馆2017年版,第349-350页。

　　10在具体工作方式上,全国人大常委会对违反宪法和上位法的法规范“及时与制定机关加强沟通协商、提出意见,督促自行修改或者废止”。参见吴邦国:《全国人民代表大会常务委员会工作报告---2013年3月8日在第十二届全国人民代表大会第一次会议上》,中央政府门户网站,http://www.gov.cn/2013lh/content-2358312.htm,2017年12月24日访问。

　　11有观点认为:“所谓违宪,具有特定含义,其实质是对公民基本权利和国家制度的严重危害,是对国家最高法律效力的侵犯。”参见刘立志:《人大制度建设热点、难点析---全国人大常委会研究室原主任程湘清访谈录》,《北京日报》2005年8月10日第17版。

　　12以日本为例,虽然该国宪法学说上存在法律判断优先说,但宪法判断优先说也颇为有力,而居于通说地位的则是芦部信喜的宪法判断衡量说,其认为即使根据法律判断可以回避宪法判断而解决纠纷,也要根据案件本身的重要程度、违宪程度、影响范围以及所涉及的权利的重要性等等,综合衡量法律判断和宪法判断所可能导致的结果之后再决定是否采用宪法判断。参见林来梵编:《宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版,第348页。

　　13全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀提出,十二届全国人大以来,对全部行政法规和司法解释进行了逐件逐条的审查研究,共审查研究了60件行政法规、128件司法解释。参见周程程、陈星:《全国人大常委会首晒备案审查成绩:五年收到1527件审查建议将加快建立全国统一备案审查信息平台》,新浪网,http://news.sina.com.cn/o/2017-12-25/doc-ifypwzxq6224809.shtml,2017年12月25日访问。

　　14迄今为止,全国人大常委会针对公民提请的书面审查建议尚未公开作出任何宪法性的回应或决定。参见许安标:《法规备案审查尚无公开撤销案例》,财新网,http://topics.caixin.com/2017-03-09/101064366.html,2017年12月24日访问。

　　15截止2017年12月,对纠正“以审计结果作为工程峻工结算依据”要求,仅有7个地方作出法规修改;修改“超生即辞退”规定的要求仅有1个地方作出法规修改;清理“著名商标制度”的要求、解决《〈婚姻法〉司法解释二》第24条争议的要求,尚未收到回复。

　　16参见《彭真传》编写组:《彭真传》(第4卷),中央文献出版社2012年版,第1473页。有学者提出曾有“四套方案”,即在全国人大下设与全国人大常委会并列的宪法委员会,在全国人大常委会下设宪法委员会,赋予最高人民检察院宪法监督的职权和将宪法委员会作为全国人大和全国人大常委会领导下的专门委员会(常设委员会)。参见刘松山:《1981年:胎动而未形的宪法委员会设计》,《政法论坛》2010年第5期,第95-96页。

　　17现行宪法修改讨论期间,有人认为宪法委员会不符合我国人大一元化体制。全国人大常委会办公厅研究室政治组:《中国宪法精释》,中国民主法制出版社1996年版,第53页。

　　18迄今一般被称为“被动审查”,全国人大常委会法工委方面曾采用此用语。但笔者认为“被动”二字具有贬义色彩,更中立的表述应为“受动审查”。这里顺便指出的是,2017年12月全国人大常委会法工委在《关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》中,将目前全国人大常委会法工委的法规审查形态区分为“依申请进行的审查”,“依职权进行的审查”和“有重点的专项审查”三种。(参见熊丰、陈菲:《聚焦全国人大常委会法工委备案审查工作成绩单》,中新网,http://www.sohu.com/a/212681000-123753,2017年12月25日访问。)这一分类法放弃了过往所采用的“被动审查”这一用语,将其改称为更为中性的“依申请进行的审查”,在这一点上值得嘉许,但从法理角度,包括这一点在内,仍有一些值得商榷的余地。首先,“依申请进行的审查”涵括了五大特定国家机关的审查要求和普通公民和组织的审查建议,而根据相关法条规定,前者很难称为“申请”;其次,所谓的“有重点的专项审查”,基本上就从属于主动审查,即其所说的“依职权进行的审查”,将其作为与后者平行的一种类型似有不当;再次,仅将“依职权进行的审查”作为一种具体类型亦有不当,因为从更广义的角度而言,全国人大常委会所进行的任何类型的立法审查,都是依据宪法和法律所规定的职权进行的,为此都可谓“依职权进行的审查”。

　　19 2017年12月,时任全国人大法工委法规备案审查室主任梁鹰在接受记者专访中也承认了这一点。参见庄岸:《备案审查制:全国人大常委会发布5起审查建议案例有何深意》,澎湃网,www.thepaper.cn/newsD etail-forward-1915005,2017年12月21日访问。

　　20有关数据长期以来一直没有公布。但据内部人员一份研究透露,自2008年到2012年,全国人大常委会共收到各类审查建议只有361件,其中以公民个人名义提出的有335件,占其中92.8%,每年平均仅数十件。(参见张鹏:《地方性法规的合法性审查研究》,2014年中国政法大学宪法学博士论文,第24页。)全国人大常委会在十一届全国人大二次会议上所作的工作报告中曾正式公开的一个数据资料,也印证了这一点,即全国人大常委会于2008年度所收到的所有审查建议的件数,仅为86件。参见吴邦国在十一届全国人大二次会议上作的常委会工作报告中公布的数字。据新近披露的信息:十二届全国人大以来,共收各类审查建议1527件,其中,2013年62件,2014年43件,2015年升至246件,但2016年又降至92件,2017年则陡然升至1084件。(参见熊丰、陈菲:《聚焦全国人大常委会法工委备案审查工作成绩单》,中新网,http://www.sohu.com/a/212681000-123753,2017年12月25日访问。)但根据分析,2017年之所以出现飙升现象,是因为大量出现了对《〈婚姻法〉司法解释二》第24条的审查建议所致。

　　21至于具体方案,可借鉴比较法上的研究成果。参见林来梵编:《宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版,第59-96页。

　　22 2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:“完善中国特色社会主义法律体系,健全立法起草、论证、协调、审议机制,提高立法质量,防止地方保护和部门利益法制化。”中央政府门户网站,http://www.gov.cn/jrzg/2013-11/15/content-2528179.htm,2017年12月25日访问。