摘要：以身份为基础的亲属行为既有事实行为,亦有法律行为,但是这类法律行为与一般法律行为相比却存在很多不同点。理解亲属行为有助于明确亲属行为与一般法律行为的区别所在,从而能更恰当地处理亲属法的特殊规则与民法的一般规则的适用问题。

　　关键词：亲属行为;法律行为;事实行为;法律适用;

　　学界对民事领域进行研究时,重心往往在物权法、债权法等财产法领域,亲属法等身份法却少有人问津。即使是对身份行为的研究,学者们的关注点也往往集中在与身份行为有关的财产行为上。亲属法律行为是典型的身份行为,以道德伦理关系为纽带,与民事法律行为相比,具有许多独特之处。

　　一、亲属行为的实质

　　虽然亲属行为有事实行为和法律行为,但研究亲属事实行为的特征价值甚微,因此该部分主要探讨亲属法律行为的特征。通观学者对亲属法律行为特征的研究,总结而言,学者们普遍认可的有以下特征:第一,主体限定性。亲属法律行为的主体仅仅是法律规定的近亲属之间,并且原则上只能是自然人。(1)第二,亲属法律行为的不可附条件和不可附期限性,倘若亲属法律行为可以附条件和附期限,会有悖于公序良俗。(2)第三,亲属法律行为具有很强的伦理道德性。亲属法律行为不单单是在亲属之间发生影响力,且其关系到社会的稳定和社会的价值取向,带有强烈的伦理色彩,如违背夫妻之间的忠诚义务,与他人同居的就会受到道德的谴责,甚至是法律的处罚。(3)

　　二、亲属法律行为法律适用理论之争

　　(一)“独立说”批判

　　“独立说”认为民事法律行为是对财产行为的抽象升华,亲属行为具有身份性,即使亲属法没有规定的也不能适用民法关于民事法律行为的规定,而应当类推适用亲属法的相关规定。笔者并不否认亲属行为的身份性,但问题在于亲属行为不仅包含纯粹亲属行为,也包含亲属财产行为,就其性质而言该部分主要是财产内容,应当适用财产法的一般规定,而该说却认为应当一并不能适用民法关于民事法律行为的规定。

　　(二)“特殊说”批判

　　“特殊说”一般理论认为,亲属法律行为是民事法律行为的下位概念,亲属法有特别规定的适用特别法优于一般法原理,亲属法没有特别规定的应当适用民事法律行为的一般规定,依亲属法律行为性质不能适用者除外。(4)该理论忽视了亲属行为的特殊性,亲属行为最显著的特征即身份性,一切相关亲属法未规定的亲属行为都适用民法总则关于民事法律行为的规定实际上是忽视了亲属行为的特征。例如附条件的结婚,即一方的女儿嫁出以另一方的姐姐或妹妹嫁过来为条件(换亲行为),相关亲属法未对该行为进行规定,如果适用民事法律行为的一般规则就会严重与现代社会普通公众一般婚姻观念不符,违背公序良俗。

　　(三)“妥当说”批判

　　“妥当说”认为,既然亲属法律行为是特殊的民事法律行为,则亲属法有特别规定的应当适用亲属法。亲属法没有特别规定的,如果具有社会妥当性就适用民事法律行为的一般规定,如果不具有妥当性就类推适用亲属法的有关规定。该说主张的妥当性实际上是不违背公序良俗等原则性规定,是否具有“妥当性”的标准不好把握。

　　三、亲属法律行为之法律适用

　　亲属法属于民法的一个分支,一个亲属法律行为,是适用民法总则的规定,还是适用亲属法的规定,学界观点出入较大。笔者发现学者对亲属法有特别规定的适用特别规定已经达成共识,存在较大争议的是当亲属法对亲属法律行为没有规定时能否适用民事法律行为的一般规定,学者们提出了不同观点。笔者认为,依据是否具有社会妥当性标准判断亲属法律行为是否适用民事法律行为的一般规定过于抽象,不利于形成统一的裁判标准。应当将具体案件中的亲属行为确定为纯粹亲属行为或亲属财产行为以正确适用法律。对于亲属法没有特别规定的亲属财产行为,则应当适用民事法律行为的一般规则。纯粹亲属行为的本质是身份理念,而民事法律行为是对财产行为的抽象,因此对于亲属法没有特别规定的纯粹亲属行为,不能适用民事法律行为的一般规定,应当类推适用亲属法相关规定。

　　民事法律明文规定的法律渊源有法律和习惯,在不违背公序良俗的前提下适用习惯既符合普通公民的基本法律意识,也有利于化解纠纷。对于无法类推适用的纯粹亲属行为,可以适用习惯,同时应当加快构建一套符合纯粹亲属行为特点的法律规范体系。无法类推时应当在不违背公序良俗的前提下适用民事习惯。

　　四、结语

　　在《民法典﹒总则》如火如荼地制定背景下,亲属法作为民法体系的一部分也理应受到重视。亲属行为是研究亲属法的关键所在,清楚地认识到亲属行为即包括事实行为,也包括法律行为对于研究亲属行为的效力具有重要意义。同时,亲属行为具有强烈的情感属性,因此亲属法律行为也注定与一般法律行为不同,不能用市场经济法则来判断亲属行为,故而对于亲属法没有特别规定的情形,不能简单套用民法总则关于身份行为的一般规定。

　　参考文献

　　[1]史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:9,33.

　　[2]丁慧.身份行为基本理论的再认识[J].法学杂志,2013(1):41-42,45-47.

　　[3]杨立新.论亲属法律行为[J].南阳师范学院学报,2005(5):3-4.