摘要：羌姆是西藏极具民族特色的一种宗教舞蹈,具有传统性、地域性、群体性、延续性等特点,属于民间文学艺术作品的具体内容之一。列入非物质文化遗产名录的西藏羌姆,由于特定历史发展环境所造就的独特性质,难以实现与著作权法保护对象的契合与对接。纵然著作权法在民间文学艺术作品的私权保护方面具有独厚优势,并与著作权法形成“貌合”之势,但现实中二者之间却呈现出显著的“神离”之态,如主体错位、客体失调、期限失衡等,这直接影响了西藏羌姆法律保护的现实效果。于是认清西藏羌姆与著作权法“神离”的事实与原因、推进二者走向“神合”,显得尤为重要。

　　关键词：羌姆;著作权法;法律保护;现状

　　“羌姆”通常是藏传佛教祭祀活动中舞蹈的专用名称,据史料推知羌姆起源于公元8世纪藏王赤松德赞时期,莲花生大师首次在桑耶寺跳过的降魔伏怪舞。羌姆本源上是藏传佛教文化与藏族传统舞蹈艺术的交融,伴着西藏社会历史环境的演进,羌姆也随之发生了悄然的适应性变化,但其西藏宗教舞蹈的特质仍旧完好保持。学术界对羌姆的研究更是热潮涌动——宗教、社会、法律、艺术等多样化的视角,都指向保持西藏羌姆持久生命力的共同目标。现有法律研究者多立足于羌姆属于一种民间文学艺术作品的立场,对西藏羌姆进行相关法律问题的研究,其愿景是寻求对西藏羌姆有益的法律保护途径。

　　一、西藏羌姆与著作权法“神离”的法环境

　　法环境是法社会学研究视角下的基础性概念①,有两层含义,一是“法律生存发展的环境”[1],二是“事物发展过程中其周围的有关法律的条件和状况”②。此处侧重于对法环境第二种含义的运用,分析西藏羌姆与著作权法“神离”的周围法律环境。

　　(一)宏观层面:西藏羌姆现有的法律保护体系

　　20世纪70年代以联合国教科文组织为代表的国际组织开始高度关注非物质文化遗产的保护问题,我国于2004年8月正式加入《保护非物质文化遗产公约》,正式开启了我国非物质文化遗产的国际法保护模式。同时我国开始积极探索非物质文化遗产的国内立法实践,1990年《著作权法》首次确认民间文学艺术作品在著作权法中的地位,2011年通过的《非物质文化遗产法》是“我国文化遗产保护历史上和文化法制建设历史上的一个里程碑”③。

　　具体到西藏羌姆的法律保护,我国目前已初步形成涵盖宪法、法律、法规、国际公约的多层次保护框架体系。1.宪法为西藏羌姆提供了最高准则的法律保护原则,如第119条的规定“……保护和整理民族的文化遗产,发展和繁荣民族文化”。2.法律为西藏羌姆提供了最直接的法律保护依据,如《著作权法》第6条将民间文学艺术作品纳入保护范围,《非物质文化遗产法》第4条规定非物质文化遗产的保护“应当注重其真实性、整体性和传承性……”3.法规为西藏羌姆提供了最具操作性的法律保护途径,如《西藏实施〈非物质文化遗产法〉办法》第26条对“设立文化生态保护区”的具体条件要求。4.国际公约为西藏羌姆提供了全球视野的国际法律保护援助,如《保护非物质文化遗产公约》第19条中“……在双边、分地区、地区和国际各级开展合作”的约定。

　　(二)微观层面:著作权法第6条规定的细化完善

　　知识产权法是“公共政策追求利益平衡的产物”[3],迎合了科技发展、社会进步背景下对定智力成果、商誉等的保护诉求。知识产权法门下的著作权法由于客体种类多、调整关系广等特点,致使其出台历经“漫长的十年立法历程”、“全国人大常委会的四次审议”④才于1990年问世、1991年实施。其中著作权法的第6条⑤对民间文学艺术作品的著作权保护问题上是“留白”,根本原因是民间文学艺术作品的特点较其他作品有较大不同。

　　此时著作权法的留白引起了对民间文学艺术作品著作权保护问题的研究热。国家版权局牵头《民间文学艺术作品著作权保护条例》的起草,并将其列为重点工作。法学界对民间文学艺术作品的研究焦点集中在著作权保护模式、特别权利保护模式[4]的选择上。历经20多年的实践探索与理论研究,对于该问题依旧各持己见、莫衷一是,却达成了“民间文学艺术作品需要知识产权法律保护”“民间文学艺术作品较一般作品具有特殊性”的共识。[5]国家版权局终于在2014年公布《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》,该征求意见稿对民间文学艺术作品的定义类型、权利归属、权利内容、保护期限、授权机制、利益分配等内容进行了异于一般作品的创设性规定。由此可见,国家立法层面采用的是特别权利保护模式,这为西藏羌姆的保护思路与方法给予了明确的指引。

　　二、西藏羌姆与著作权法“神离”的成因与表现

　　正如意大利著名自然法学家登特列夫所言:“法律乃是一种准则,一种模范,一种模式,从它可以推知某种特定行为之性质,以及某些境况与事实之关涉范围。”[6]我们对西藏羌姆与著作权法“神离”的原因分析与现状表述,其实就是用著作权法的准则或模式,推知西藏羌姆的境况与事实的相关度。

　　(一)主体错位:明确性与模糊性

　　著作权法是以保护创作成果、鼓励创作行为为初衷的私法,其核心点在著作权相关利益的分配问题,故对著作权的权利主体是明确规定的,即作者与适格的公民、法人或者其他组织⑥,这为后续的著作权权益分配奠定了基础。

　　西藏羌姆是印度佛教金刚舞与藏地苯教图腾舞相结合的产物,由寺院喇嘛严格按照仪轨表演,在“寺院法会期间举行的迎神驱鬼避邪禳灾的宗教舞蹈”[7],从莲花生大师的个体创作表演,到藏族僧人口传身授的传承与表演内容的丰富,使羌姆成为能够反映西藏宗教历史、风俗文化和心理情感的民间文学艺术作品。西藏羌姆在著作权法中的权利主体,最初是特定的个体创作者,经过长期的传承与发展,逐渐成为西藏寺院僧人、甚至是藏民族共有的群体性民族文化。所以西藏羌姆的现有著作权权利主体是一个群体,具体到法律实践中要完成对群体权利人的认定绝非易事,与著作权法中特定明确的权利主体差异突出、明显错位,西藏羌姆的权利主体直接表现出群体性、不特定性的模糊特征。

　　(二)客体失调:独创性与传承性

　　著作权的客体是表达思想的独创作品,依据《著作权法实施条例》第3条⑦的规定,作品应符合独创性、外在表达、智力成果的基本要求。独创性是一个合格作品必备的重要特性,其基本内涵是从无到有或在他人作品基础上创作的,并且能够达到一定水准。

　　西藏羌姆是一门古老的宗教艺术,单看西藏羌姆从无到有的产生,完全具备独创性的特质,外加“西藏第一部羌姆舞谱——《羌姆益》”[7],使其成为民间文学艺术作品的典型。现今的西藏羌姆是寺院喇嘛对藏传佛教文化传承结果的现实表达,羌姆的表演主题与程式也是固化的,如净坛迎神的仪式,包括黑帽咒师的“借地”法舞、猛厉之神“仓决”的洁净坛场、虔诚修行者的“迎神”等内容;转心超度的仪式,大致情节是“多初达波”将四方鬼魅附体于“灵嘎”,金刚大师“冬阿”将“灵嘎”灵魂挑出、度往净土;供赞莲花生的仪式,主要是对莲花生的咏唱及莲花生八个化身的轮流表演;供赞本寺护法神的仪式。除此之外,西藏羌姆在服装面具、舞步规范、参演人数、时间地点等诸多方面都有显著的传承性,以致有盖过独创性之象。

　　(三)期限失衡:有限性与无限性

　　法律是利益的平衡器,基于对创作行为的鼓励,著作权法赋予权利人时间上的保护;又基于对创作成果的共享,著作权法对权利人拥有的时间保护予以限定。我国著作权法第三节对权利期限的详细规定,体现出著作权保护期的有限性。西藏羌姆作为一种活态传承的宗教舞蹈,对藏传佛教信奉者、传播者的寺庙僧人而言,必然会对羌姆的仪轨等进行最真实的传承,但赫拉克利特“人不能两次踏进同一条河流”的哲学思辨,让我们客观地认识到,这种传承难以达到完全复制的效果,传承中的改变是必然的。西藏羌姆的初创之时就是其发展之始,如起初的羌姆表演是秘密进行的,现今的表演是公开的;起初的羌姆表演重在娱神,现今的表演既娱神又娱人。我们选择西藏羌姆的任一段时期与其前对比,都会发现其有或多或少的再次创作,这就使我们欲从客观角度找出保护期的起点与终点变得异常艰难。如若硬性地对西藏羌姆套用著作权法的保护期,期限临了的西藏羌姆将毫无保留地出现在公众视野,无疑会产生对西藏羌姆这一民间文学艺术的滥用风险,使其民族宗教、历史文化等价值淡化,西藏羌姆的延续保护就会岌岌可危、困难重重。因此西藏羌姆在保护期上就注定与著作权法“神离”,且发出希望得到无限性保护期的呼声。

　　三、西藏羌姆与著作权法“神离”的问题反思

　　面对西藏羌姆与著作权法的“神离”之态,我们必须面对与承认的是:“貌合神离”的背后是我国立法进程的缓慢与迟延,是我国民间文学艺术作品著作权保护的灰色时期。对此我们不能简单粗暴地归责,因西藏羌姆是中华民族的优秀文化遗产,保护羌姆匹夫有责。在翻阅了大量关于民间文学艺术的法律研究资料后,我看到国家立法层面、法学界、民俗学家等的积极努力,并对西藏羌姆与著作权法走向“神貌合一”有了两点呼吁性的反思。

　　(一)理性思维:关注民间文学艺术作品的立法保护

　　当《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》向社会公众征求意见时,这预示着我国著作权法即将迎来又一个春天。征求意见稿是以著作权法对民间文学艺术作品的法律留白为起草始点,从法理学的角度看是对法律共性的保持、对法律个性的尊重,是在著作权法基础上推出的特别法,符合法律逻辑与法律思维。对征求意见稿中的某些规定,存在不同的观点与声音,这是无法回避的必然,我们要理性地看待这一法律现实问题,清晰地认识到调整社会关系的法律是一种有缺憾的手段,对紧扣时代节拍的知识产权法应给予宽容与理解,理性提出异议、激烈思想交锋,最大化地达成共识、缩小分歧,推进《民间文学艺术作品著作权保护条例》进入立法程序,使西藏羌姆的著作权法律保护体系更加完善。

　　同时我们要理性认知西藏羌姆保护内涵的双重属性,一是法律语境下,借助法律手段保护民间文学艺术作品;二是民族文化语境下,保护西藏羌姆的生命存续,以高度民族责任感做好民族文化的传承与发展,这也是我在查阅西藏羌姆有关资料时,发现大量国外研究文献,内心触动之余便是文化保护反思。尤其是全球化背景下的民族文化保护,美国拍摄的动画片《功夫熊猫》《花木兰》就应引起我们对国内民间文学艺术作品保护问题的重视。

　　(二)责任担当:深化对西藏羌姆的公法与私法保护

　　不少学者推崇公法保护与私法保护并行的法律框架,在西藏羌姆的法律保护问题上,《非物质文化遗产法》是公法角度的保护,注重政府外部力量的推动,其模式是自上而下的行政保护,是典型的“输血”机制。对西藏羌姆的法律保护,政府不仅要达到对保护重要性的认识高度,还要恰当地通过公法手段警醒、强化权利人的保护意识,甚至是督促、帮助权利人实施保护行为,正如《乌苏里船歌》著作权纠纷案中积极作为的黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府。

　　著作权法则是私法角度的保护,注重权利人的保护意识觉醒、保护行为自觉,其模式是自下而上的自我保护,是典型的“造血”机制。权利人要深化对公法与私法联手保护民间文学艺术作品的法律效果的认识,这是真正有效地依法保护西藏羌姆的前提要件。还要认清西藏羌姆保护的私法保护力量远远弱于公法的现实问题,面对二者保护力度上的悬殊,权利人要强化自身对以西藏羌姆为例的民间文学艺术作品的保护意识,形成与公法保护运行的呼应,积极运用著作权法等私法手段来保护民族的瑰宝。

　　参考文献

　　[1]刘志坚.法律环境初论[J].甘肃政法学院学报,1998(2)

　　[2]杨长海.西藏非物质文化遗产法律保护的实证分析[J].特区经济,2011(11)

　　[3]王迁.知识产权法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2014.2