摘要：虽然2001年《婚姻法》确立了探望权制度,但是探望权的具体实施面临着诸多现实问题。笔者选取浙江省关于探望权争议的181起案件作为研究样本,并运用定量研究、对比分析、个案研究等方法,对裁判文书进行整理、归类、总结。通过系列研究,发现探望权案件在审判工作中依旧存在探望方式过于简略与机械、对寒暑假节特殊情况的未特殊规定、探望权享受主体范围过窄等问题。对此,本文分别从方式、特殊时间与主体方面提出规制对策。

　　关键词：探望权;探视权

　　未成年人利益最大化;近年来，我国离婚率不断攀升。婚姻关系解除虽然意味着夫妻双方配偶关系的消灭，但是父母与子女之间的血缘关系依旧存在。离婚之后，当事人对未成年子女的抚养和教育问题依旧面临诸多困境。为保证离异家庭子女与非抚养一方父母之间亲权的实现，2001年4月修订的《中华人民共和国婚姻法》正式确立了探望权制度。这在一定程度上缓解了“非抚养方父母探望亲生子女难”的困境，但是婚姻法对探望权“轻描淡写”的规定，依旧没能解决太多的问题。

　　随着离婚案件不断增加，法院涉及未成年人探望权的案件数量相应上涨。为精细化研究探望权实现问题，笔者以“探望权”为关键词在中国文书裁判网上进行案件搜索，最终选取181起具代表性案件作为研究样本，并从这些裁判文书入手，运用定量分析、对比分析、个案分析等研究方法，提出探望权相关规定在司法实践中的适用情况以及适用产生的具体问题，并综合现阶段相关探望权理论研究成果，提出对应的规制手段。

　　一、我国“探望权”具体适用概述。

　　我国《婚姻法》第三十八条与《婚姻法解释(一)》第三十二条都有简要阐述探望权的问题，结合学理界定与司法实践，笔者从享有主体与行使方式两个方面对我国探望权的具体适用进行概述。

　　(一)探望权的享有主体。

　　探望权的享有主体是指离婚后未直接抚养子女的父亲、母亲、继父、继母、养父、养母，并且仅限于此，未成年的其他近亲属不具有探望权。我国探望权的适用是单向性的，仅为不抚养子女的一方父母享有，即使非抚养方父母探望会对子女产生某些不利后果，也无法变更探望权的主体。

　　(二)探望权行使方式。

　　探望权行使方式在我国一般有四种类型，包括探望性探望、逗留性探望、带离性探望以及随意性探望。探望性探望是指非抚养方到抚养方家中或者约定地点进行探望，一般持续时间较短。这种情况下，未成年子女并不会脱离抚养方的监护范围;逗留性探望是指探望权主体遵循法院判决的时间或与抚养方协商的时间，将未成年子女带离抚养方的监护范围，在约定时间经过后，再将未成年子女送回;带离性探望是指非抚养方可以在约定时间内把孩子带离抚养方住所，但必须在当天将孩子送回，与逗留性探望有一定程度的区别;随意性探望是指探望权主体可采取前三种任一探望方式进行探望，由当事人互相协商并根据实际情况作出选择。

　　以上四种探望方式在充分考虑未成年子女年龄、生活习性、学习情况、健康程度等系列因素后进行具体的司法实践适用，而具体适用的司法实践又详细记录在法院的裁判文书之中。欲归纳探望权具体适用存在的困境并提出对策，必须从探望权案例入手。

　　二、探望权适用的现状———以浙江省内所有探望权纠纷类裁判文书为样本。

　　截至2018年6月5日，笔者以“探望权”为关键词在中国裁判文书网上搜索文书。去除部分重复的文书、部分无关的文书(例如仅提到探望权的合同纠纷、抚养权变更纠纷等)以及部分联系不紧密的案件(例如部分案件以离婚类裁判为核心，仅简单提及探望权案件，并没有太多研究价值)等，最终筛选出具又代表性的探望权纠纷案件181起，并以此作为研究样本，如表1所示。

　　(一)基于探望权纠纷类判决的数据整理。

　　(二)基于探望权纠纷类判决的数据分析。

　　在181份探望权纠纷裁判文书中，179份文书规定了关于父母探望权的具体内容;剩余2份虽以没有法律依据为由驳回当事人请求，但其案件涉及祖父母辈探望权资格，具有研究意义。

　　其中，160份文书规定了探望时间(即探望日期);142份文书规定了探望权实施以“碰面”方式进行;判决内容涵盖寒暑假探望规定的仅有27份，涵盖节假日探望规定的仅7份;判决同时涉及探望次数、时间、方式、寒暑假、节假日五项内容的文书共4份;样本文书并没有规定碰面以外的其他探望方式;此外，有2份涉及第三人探望权的文书值得关注，虽然均被驳回请求。

　　总体而言，目前我国探望权实践与实现过程仍旧属于一种较“粗糙的过程”，裁判文书只是简单对“探望权”方式、次数等作出规定，并不会综合考虑各项因素并体系化、科学化地作出细致化规定。无论是探望权实现的方式，还是探望权关于寒暑假节的具体规定，抑或探望权的享受主体都没有得到充分体现。

　　三、以现状着手归纳探望权适用困境。

　　由上文可知，探望权在司法实践层面的适用情况并不乐观。为此，本文主要从探望方式过于简略机械、探望时间忽视以及权利主体范围过窄三个方面对探望权适用困境进行阐释。

　　(一)探望方式过于简略与机械。

　　1．探望方式过于简略。

　　在181份探望权纠纷裁判文书中，160份文书规定了探望时间，142份文书规定了探望权实施以“碰面”方式进行。除此之外，涉及其他因素规定(例如:寒暑假节、网络方式)的文书寥寥无几。总体而言，抛开离婚类裁判文书提到探望权利与协助义务的只言片语不说，哪怕是探望权类纠纷的裁判文书，其规定也是相当简略。这为义务方阻挠权利方探望孩子或者权利方以各种方式不合理探望孩子预设了借口，因为只要遵循判决内容关于次数的要求，探望持续的时间或者探望方式都是义务方或权利方可以“自由裁量”“自己定义”的行为。无论是义务方“阻挠”，还是权利方“不合理探望”，判决文书对探望权执行内容不清不楚的表述，极易引起当事人之间新的纠纷(例如探望权执行纠纷)。来来回回的争论，往往使未成人成为最大的受害者。在案号为(2016)浙0382民初6509号的裁判文书中，义务方以各种借口阻扰权利方看望孩子，权利方为此以探望权遭受侵犯为由将义务方告上法庭。绝大多数的离婚诉讼具有破坏性，离婚后，义务方对权利方实质上依旧存在抗拒心理，同时并不情愿权利方探望孩子。而法院判决草草规定探望权的内容，势必要冒巨大风险。一份详细、优质、符合双方当事人实际情况的探望权实现方式的判决内容设定，既可以减少离婚父母双方在探望权上的争执，也可以有效减少之后的探望权纠纷诉讼，节省司法资源。

　　2．探望方式过于机械。

　　根据表1所述，样本裁判文书涉及的具体探望权行使方式往往局限于碰面交流方式。虽然面对面的交流方式具有不可替代性与重要性，但随着现代信息技术发展与社会变迁，探望仅以见面方式进行实在太过单一、机械，同时存在弊端。据调查显示，2005—2010年浙江省人口迁入率为16．32%，迁出率为2．6%，净迁移率为13．72%。无论是迁入率、迁出率还是净迁移率，浙江人口流动的程度正在不断加深。权利方完全存在异地工作的可能，如果按照判决内容仅仅局限于碰面交流方式，外出工作父母的探望权又该如何保障?此为其一;其二，搭建好未成年子女与离婚后非抚养方父母之间的桥梁，仅凭借每个月简单碰面是完全不够的。未成年人总有特别需要与父母进行会谈、交流的时刻，而父母同样希望可以在某些特定时间与自己的孩子进行沟通。现代信息技术的发展为探望权行使的方式提供了更好的可能与更优的方案，只是探望权案件审判与判决内容的陈旧思维让现阶段非抚养父母探望未成人的方式显得单一、机械罢了。

　　(二)对寒暑假节特殊情况的未特殊规定。

　　样本案件判决内容并未涉及探望权在寒暑假节的变通行使方式，而这是探望权具体落实的又一困境。通常情况下，样本案件的判决会规定一个月内周末两次的探望次数，即平均每四个星期，非抚养方父母可以选择其中两个星期对孩子进行探望，这是符合未成年学生作息规律的，也充分保证了孩子对父母的情感需求。但当寒暑假节来临时，这样的平衡关系又会被打破。未成年人拥有更多的休息时间，他们同样需要非抚养父母更多的陪伴。若是节假日，非抚养父母通常情况下同样拥有休息时间，同样拥有与孩子多交往的需求。样本案件并未认识到寒暑假节的特殊之处，以致忽视寒暑假节应有变通行使之义，从而难以满足未成人与权利方的需求。此为其一;其二，法院判决内容对寒暑假节因素的忽视，又会衍生出人文传统层面的弊病。部分节假日在我国都有其特殊含义，中国人自古以来就重视端午节、中秋节、春节、清明节等假节。虽说这类节假日历时较短，但其背后蕴含的“家”“根”文化是刻印在中国人灵魂之中的。非抚养父母和未成年子女同样拥有在传统假节里享受团圆、祭祖等传统文化方式的需求，这是假节日的意义所在，而法院对探望权案件的判决显然没有考虑到这一点。

　　(三)探望权享受主体范围过窄。

　　通过案例研究，笔者发现对大多数探望权案例的审判工作都围绕父母与子女的关系展开，这在实际上会存在遗漏第三人权利以及对未成子女利益造成损害的可能。随着大量农村人口进城务工，部分家庭的未成年子女由其祖父母或其外祖父母抚养长大，这就是所谓的“隔代家庭”。据调研显示，2010年全国隔代家庭数量相比2000年增加了260多万户。［1］未成年子女由祖父母辈抚养长大，祖父母或外祖父母与未成年人之间同样存在相互探望的感情需求，此为其一;其二，实施计划生育以来，我国家庭人员构造逐渐形成“4+2+1”格局。［2］在这种情况下，祖父母辈老人很可能只有唯一的孙子女，这样的情感需求会表现得更加强烈;其三，我国自古就有家庭美满、幸福团圆的传统观念，哪怕父母离婚，孩子与祖父母或外祖父母的血缘关系依旧还在，祖父母或外祖父母同样需要与孙子女偶尔团聚。虽说2015年《全国民事审判工作会议纪要》明确表明保护祖父母辈对孙子女的探望权利，但在司法实践中，祖父母辈的探望权仍然遭到忽视。除了祖父母辈，养父母、非父母监护人等同样存在对未成年人的探望需求，而当前探望权主体的范围依旧过于保守、狭窄。四、排除困境的有益探索:从方式、特殊时间与主体而言基于上述困境，本文紧紧围绕探望方式、特殊时间与权利享受主体方面进行有益探索。笔者始终要强调的是，无论是相关人的权利意识还是法院的诉讼全程，凡是涉及探望权的方方面面都应时刻思虑“未成年人”利益的关键因素，思虑以方式、时间与主体方面的现有困境与规制对策。

　　(一)探望方式拓展:线下+线上。

　　传统探望权的实现方式依赖“碰面”完成，这样一种单一的探望方式几乎成为了所有相关案件的唯一权利实现手段。然而，这样的“唯一手段”实在难以满足非抚养方与子女之间更多的情感交流，何况多方位、深层次的精神需求。换言之，随着精神文化产业的日渐丰富，传统探望权的实现方式已经相当陈旧。现如今，绝大多数父母会在休息之余陪伴孩子一同观看比赛、欣赏电影、户外观光等进行系列文娱活动，这是社会发展与人们精神需求不断提高的结果，也是我们在探望权实现具体方式上值得高度重视的事实。如果，对于探望权方式的实现还依旧或仅仅停留在碰面的“唯一”方式上，那完全是属于漠视未成年人利益的行为。因此，笔者建议，“线下”方式的扩展应有一同参加文娱活动之义。此为“线下”;从“线上”路径而言，随着互联网技术的发展，通讯技术与网络技术已经得到了相当程度的普及。在条件允许的范围内，电话沟通、短息、微信、app应用等信息化的方式同样可以作为探望权实现方式的重要补充手段，甚至是主要手段。以此同时，这在一定程度上很好地解决了部分“探望为难”的特殊情况，例如:外地务工的非抚养方父母。

　　社会发展势必提出了对于探望权实现的更多途径与更优方法，如果将过去碰面的方式是为第一阶段的话，那么第二阶段就是“线下”或“线上”各自层面的不断丰富。而笔者的方案是第三阶段，即在“线下”或“线上”各自丰富的基础上，综合运用到探望权实现的具体方式上，即“线下”+“线上”的模式。

　　(二)法院细化判决中对寒暑假和节假日的规定。

　　澳大利亚《家族法》规定在能够实现子女最大利益且具有合理实行的可能性时，法院一般首先考虑平等分配养育时间。［3］虽说澳大利亚平等分配养育时间的做法并不完全符合我国具体实际，但是其基于儿童利益最大化而选择平等分配养育时间是具有参考意义的，即在分配离婚父母陪伴未成年人子女时间的问题上，尽可能得达到双方陪伴时间的平衡，至少两者不能存在极端差距。从未成年人利益层面而言，探望权是为了弥补未成年人感情缺失而设立的。在具可行性情况下，让父母双方陪伴子女时间趋向均等在最大程度上还原了离婚前父母亲情的状态，这需要从心理学意义进行解释。父母亲情包含父爱与母爱两种类型，父爱与母爱无论从情感表述还是在具体方式上都有很大的不同。一般的家庭子女会有父母同时陪伴，可以同时收获父爱与母爱。但是，离婚的家庭很容易形成未成年人与父亲或母亲长时间的交流而缺少另一种亲情的爱护，或者父爱与母爱比例极端的情况。笔者认为，探望权应当作出平时周末与寒暑假节的区分，在寒暑假节适当增加非抚养方的探望次数与探望时间。针对一些具有特殊意义假节探望，应当采取稍微偏向保护的方式，即在未成年人与非抚养方情愿的情形下，优先保护非抚养方的陪伴与探望权。

　　(三)扩大探望权的主体范围。

　　感情的产生不仅跟先天血缘、基因等因素相关，且与后天感情培养存在联系。这当然包括祖父母辈与未成年人之间的感情(无论先天因素还是后天交流，祖父辈与孙子女间在通常情况下都会有感情存在)，同时也包括其他的“第三人”，如养父母、非父母监护人等。他们与未成年人有后天感情培养的过程，双方都具有相互探望的需求。因此，当涉及探望权主体范围的时候，笔者认为只有逐步扩大探望权主体资格的范围，才是从“孩子利益最大化”视角解决问题的根本，否则最终牺牲的都是无辜未成人的利益。此为其一。

　　其二，虽说《全国民事审判工作会议纪要》中有关于支持祖父母辈探望权的规定，但笔者在对浙江省内相关案例进行统计与分析时，发现了这一规定极低的实践适用性，这从笔者在中国裁判文书网上并没有找到浙江省内确认祖父母辈探望权的判例是可以预见的。空有权利，却没有行使权利行为的发生，这是对探望权设定本身的嘲讽。一方面，祖父母辈对探望权的认知并不充分;另一方面，“探望权”案件处置缺乏对祖父母辈、养父母等第三人探望需求的考虑，尽管这是第三人与未成年人共同的需求。《法国民法典》赋予家事法官在特殊情形下同意第三人进行探视的权利，无论该人是否为未成年人的亲属。［4］笔者认为，在涉及未成人探望权的案件处理中，我们同样需要赋予法官更多的自由裁量权，因为涉及未成年人的案件具有一种公益属性。

　　五、结语。

　　无论是相关人的权利意识还是法院的诉讼全程，凡是涉及探望权的方方面面都应时刻思考未成年人利益的关键因素，包括思考究竟对探望方式、探望时间作出怎样的裁判规定才是最符合未成年人利益的。在调研探望权裁判文书的过程中，笔者同样思考是否可以从“孩子利益”与“公益”的角度，适当赋予审判法官主动介入调查、主动提及权利等方面的“自由裁量”，而这是需要综合很多因素考虑的，例如我国现有诉讼制度、此方法适用的可行性，限于本文篇幅，笔者另文阐述。

　　参考文献：

　　［1］彭希哲，胡湛．当代中国家庭变迁与家庭政策重构［J］．中国社会科学，2015(12)．

　　［2］李拥军．当代中国法律对亲属的调整:文本与实践的背反及统合［J］．法制与社会发展，2017(4)．

　　［3］陶建国．澳大利亚探望权纠纷解决机制［J］．保定学院学报，2015(6)．

　　［4］李岩．公序良俗原则的司法乱象与本相———兼论公序良俗原则适用的类型化［J］．法学，2015(11)．