作为制度产物的美国死刑立法与改革，与美国所特有的政治、历史与文化传统关系密切，1787年美国宪法与1791年“权利法案”(Bill ofＲight)构建起基本完善的人权保护体系。然而，传统的联邦主义观念阻碍了宪法修正案对各州的适用，具有宪法地位的纵横二维分权制与联邦最高法院违宪审查制，铸就了美国死刑立法独树一帜的品性与独特改革之路。美国死刑立法与改革的一切成就，均归功于美国宪法修正案关于人权保护的规定，联邦最高法院根据社会发展对适宜标准进行的内涵揭示，是推进死刑改革的强劲力量。在美国死刑限缩史上，宪法第5、8、14修正案均对死刑改革产生过作用，但第8修正案“发展中的适宜标准原则(The Principle of Evolving Standards of Decency)”的作用却是空前的，已然美国死刑合宪审查的主要根据。

　　然而，美国判例体系和司法思维重视第八修正案的实际运用，较少对其运用原则进行系统概括，难免会使成文法国家学者有眼花缭乱之错觉，立足宪法修正案的发展史实，系统解构其所建立的死刑适用原则，客观评价其在美国死刑改革中的作用，对推进当下中国死刑改革具有重要意义。

　　一、美国死刑立法与制度改革研究考查界阈的框定

　　美国死刑立法与改革是社会政治、历史与文化的产物，研究美国死刑立法与制度改革，须从美国宪法及其所确立的权力机制开始。

　　1．美国宪法与死刑立法、司法

　　《美利坚合众国宪法》作为修正邦联条款的意外成果，是近代世界成文宪法之肇始。囿于立宪时的仓促与妥协，这一宪法文本缺少对权利及其保障机制的关注，仅就权力分配与制衡作出规定，涉及部分程序性的人权保障条款。为弥补宪法在权利保障上的缺漏，1791年第1至第10修正案被纳入宪法，这十项修正案主要包括自“大宪章”(Magna Carta，1215年)、“权利请愿书”(Petition ofＲights，1628年)及“权利法案”(Bill ofＲights)以来，英国普通法对个人生命、自由与财产权利的保障，且就联邦公民权利与联邦权力的限制做出，史称“权利法案”。其后，基于国内政治、种族与民主革命的状况，美国宪法相继增加了17项修正案。“美国宪法”是对宪法及其修正案的指称。

　　美国宪法中涉及死刑适用与限制的条款有两类:(1)“权利法案”的规定。宪法最初添附的条文为联邦公民抗衡联邦权力而设，宪法制定者坚持，联邦宪法有别于各州宪法，各州宪法是“限制而非授予”(Limita-tion－Not－Grant)，而联邦宪法则是“授予而非限制”(Grant－Not－Limitaion)，这就意味着作为传统联邦主义观念产物的“权利法案”仅能限制联邦权力。

　　立基于此，在宪法修正案颁布后长达150多年、联邦权力发展的岁月中，“权利法案”规定的联邦公民权利无法直接约束各州。“权利法案”中并无直接的死刑规定，与死刑有间接关系的条款有:一是第5修正案的“正当程序条款”。即:“［任何人］不得不经由法律正当程序(Due Process of Law)，即被剥夺生命。”对此，美国学者认为，此修正案并不否定死刑的合法性，而仅对死刑适用作出程序限制，只要联邦政府遵守“正当法律程序”要求，对生命权的剥夺即为宪法所许可。

　　二是第8修正案的“酷刑条款”。即:“［政府］不得要求过重的保释金，不得施加过重的罚款，或加以残酷与非常的惩罚(cruel and unusual punishment)。”其文本表达也不包含对死刑的制约，但基于死刑的“非常惩罚”性质，该条款具有判断死刑正当与否的功能，对立法与司法权构成约束。美国开国时，联邦刑事案件非常有限，只有少数侵犯到联邦权力的全国性犯罪才归属联邦刑法管辖，联邦死刑立法更为有限。美国死刑立法绝大部分由各州规定与管辖。

　　“权利法案”人权保护的规定止步于联邦。(2)宪法第14修正案。该修正案广泛规定个人权利，史称“平等保护条款”(equal protection of law)。第14修正案是美国开国时奉行的“二元联邦制”开始动摇与转型的标志，随着“权利法案”被逐步“并入”第14修正案，人权条款开始通过最高法院的判决约束州法，成为美国死刑改革的先声。第14修正案共有五款，仅在第一款部分涉及生命权保护的内容:

　　“任何一州，……不经正当法律程序(Due Process of Law)，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”该修正案强调，案件必须经过正当法律程序，若程序上存在瑕疵，则被告不得被判处死刑。

　　然而，一方面，由于修正案的表述过于原则，“要有效保护各项权利不受州侵犯，就必须通过解释条款中的抽象原则，将制约联邦政府的《权利法案》‘吸纳’进来，使其中列举的各项权利对各州具有同样的制约作用。”

　　另一方面，内战后尽管联邦获得了较高的权威，但是，由于传统联邦主义观念，特别是1787年宪法所提及的“合众国公民”和“州公民”之区分在修正案中被继续延用，从而“权利法案”保障任何人的权利与自由不受联邦侵犯的规定难以羁束各州。对联邦宪法与法律在各州之适用扮演重要角色的联邦最高法院对第14修正案的适用存在的分歧，阻碍了修正案的扩大适用。1873年“屠宰场案”(Slaughterhouse Cases)判决是这一认识分歧最集中的反映，塞缪尔·米勒(Samual Miller)大法官提出，第14条修正案第一款第一句继承并确立合众国公民权与州公民权间的区别，只是把合众国公民的特权－豁免权置于联邦宪法保护之下，各州公民的特权－豁免权无论如何都不能得到第14修正案第一款的额外保护。正因为属于合众国公民的特权－豁免权不同于属于各州公民的特权－豁免权，因此若要保护各州公民的特权－豁免权，就只能根据各州的情况。对第14修正案的认识直至1908年“特文宁诉新泽西案”(Twining v．New Jersey)才开始转机。该案中，最高法院提出三条原则:第一，“权利法案”中的某些条款可以通过第14修正案中的“正当程序”约束各州;第二，“权利法案”中的这些条款可以约束各州，并不是因为它们名列前八条修正案，而是因为它们是“基本的和不可剥夺的权利”(Fundamental and inalienable rights);第三，最高法院不会吸纳整个“权利法案”，只会在必要时作个案考虑。直到1930年代“宪法革命”后，在逐步吸纳《权利法案》罗列的诸多公众自由和公民权利后，第十四修正案才真正成为保障每个人权利的首要宪法条款。

　　2．美国宪法权力体系设计与死刑立法、司法

　　如果将美国死刑立法与改革简单理解为以宪法为指导的一呼百应的立法改革运动，那就大错特错了。美国的建国历史、建国时确立的权力体系模式，均不可能为这种改革提供观念与制度基础。一方面，美国的成立肇始于殖民者摆脱英王统治的独立战争，美国的创史者是欧洲后裔的新移民，大多来自于最早孕育法治火种的英国，奉行普通法(Common law)传统，法官根据自身对社会现实需求的理解创制判案规则。且在18世纪，死刑尚为西方多数文明国家之刑罚，美洲大陆上的欧洲后裔不可能超越这一现实。另一方面，独立战争后的邦联控制能力极弱，邦联各州沿袭殖民地时期的内部事务自治原则，对自主统治的追求使得共同的死刑立法难以生成。更重要的是，独立战争前美国已确定的各州划分，及各州因“原始主权”而产生的观念分歧，不可能使对死刑观念的接受成为步调一致的举动，宪法关于限制政府对联邦公民生命权侵犯的规定，只能通过实践理性而非立法理性而现实化。

　　美国联邦政治体制的核心是分权与制衡，它是美国特殊公共权力运行模式与机制之滥觞。“制衡原则并不局限于联邦政府一级，还表现在联邦政府与州政府的权力分配中。联邦制体现了在保留一定程度地方自治的同时，努力实现全国统一。”刑法乃至死刑制度作为美国法律制度的重要方面，其独树一帜的品质无不因分权与联邦制而打上深深的美国烙印，某种意义上说，正是宪法造就了美国死刑立法多样、改革复杂的结果，正是美国宪法为死刑改革同一性路径的探索奠定了制度基础。立基于传统联邦主义对权力僭越界限之隐忧，美国宪法对权力进行特殊设计，原创性的建构起纵横二维分权体制，“联邦宪法在纵横两个方向上为美洲大陆建立了一个复合政体:在联邦政府内部实行立法、执法与司法的权力分配与合作，而在合众国整体范围内则实行联邦和各州的二元政府体制。”

　　联邦体制中的分权原则，为美国死刑立法与改革特色道路的探索奠定了基础。

　　首先，政府权力的纵向分权允许联邦与州法并存，允许州法的差异。联邦宪法只规定公民权利的“底线”，州法或司法决定可以赋予公民更多的权利保障。纵向分权承认并尊重州“原始主权”，联邦权力是“原始主权”中涉及联邦运行必要权力的集中与有限授权。从死刑立法来看，由于联邦宪法、法律均未就死刑做出一般规定，早期的联邦最高法院亦很少介入这一领域，造就了美国无法形成统一的死刑立法与改革策略的结果。美国独立至内战结束这一时期，州死刑立法改革发展迅速，死刑废止运动开始起步。

　　在南方蓄奴州以外的其他各州也通过立法削减死刑罪名，几乎除谋杀罪和叛国罪之外的其他死刑罪名都被废止了，与同时期英法等欧洲国家并无太大差别，体现了纵向分权下死刑改革的特色。尽管由美国宪法确立的联邦体制并未授予联邦凌驾各州的权力，但若认为联邦权与州权是对等关系，则误读了美国宪法。立宪时，基于维护宪法进而维护联邦权威的需要，宪法对纵向分权下权力位阶与属性设专章规定。宪法第六章“联邦至高原则”规定，“本宪法以及根据其所制订的合众国法律和所有条约……，乃是国土的最高法律;不论任何州的宪法或法律是否与之相左，各州法官均受之约束。”由美国人民授权制定的宪法(宪法序言用语)及根据宪法授权设立的国会通过的法律，具有优于各州立法适用的效力。

　　然而，各州法律是否与宪法、联邦法律的精神相悖需要甄别与判断，这就为联邦最高法院解读宪法、对州法律是否与联邦宪法相符合进行司法审查提供了根据。作为美国司法史上的里程碑，1816年“英国地产充公案”确立了联邦最高法院纵向审查的传统，在“美国银行案”中，最高法院确立了“宪法从合众国人民———而非各州———那里获得权威，因而不能受到各州法律的侵犯”的规则，是纵向分权体制下司法审查的又一重要尝试，这些经典判决为联邦最高法院根据宪法判断各州死刑立法的合宪性，推翻各州与宪法相违背的死刑立法，推进死刑改革提供了制度基础。

　　其次，政府权力的横向分权确立了联邦政府三权分立与制衡格局。制衡关系体现了“共享治理”而非“各自为治”的宪法理念，使得三个权力分支共同效力联邦、效忠宪法。“美国对政治理论的独特贡献是司法审查学说。根据这种学说，法院有权以政府的行为与宪法相抵触为由而宣布其无效。”

　　“联邦最高法院是宪法含义的最终阐释者。无论是联邦与州政府的相对权限、联邦政府内部的权力制衡、还是政府统治与公民权利之间的关系，最后都在最高法院的诉讼中，基于它所认识到的时代需求，逐步得到确定。”

　　托克维尔说过，“联邦的安定、繁荣和生存本身，全系于七位联邦法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。”横向分权体制下，联邦最高法院通过宪法解释逐步获得根据自身理性与见解，作为独立分支对议会立法合宪性审查的权力。1803年“马伯里诉麦迪逊”(Marburg V．Madison)案是联邦法院司法审查的开山之作，针对横向分权体制做出，“首次奠定法院作为成文宪法的最高阐释者与守护人的地位。”

　　尽管在联邦体制之初横向审查权倍受质疑，但内战后通过的第14修正案加强了联邦权威，违宪审查的宪法地位因“正当程序”(due process)、“平等保护”(equal protection)条款及“权利法案”的“并入”(incorporation)，成为司法审查的依据。最高法院横向审查直接引发了死刑的立法革命，对美国死刑立法正当性标准的追问正缘起于此。

　　3．美国联邦强弱与死刑立法、司法

　　美国联邦政治体制由宪法确立，但由宪法条文转化为宪法机制的过程却并非一蹴而就。联邦权威的强弱始终决定着联邦体制及其效力，不仅现实决定联邦法律及司法判决的效力，也直接对包括死刑在内的美国法律制度产生影响。自1776年北美13个殖民地宣布组建独立国家以来，经历过13年短暂的松散邦联时期，1789年起建立的新联邦体制在200余年的发展中，亦非一帆风顺，联邦权力与州权力斗争频仍，1860年南北战争是联邦与州权力冲突最集中的反映。内战后，美国步入宪政重建(Ｒeconstruction)期，国会通过在美国历史上具有重大影响的宪法第13、14、15修正案及多项涉及联邦与州关系法案，美国联邦制进入最关键时期。修正案增强了联邦权威，扩大了联邦功能与权力范围，为最高法院介入调整联邦与州之间的政治与经济关系提供了客观条件。然而，重建期中的联邦最高法院在积极介入联邦事务的同时，也因法院组成的原因呈现出保守、退缩的两面性特征，其在处理联邦与州关系中所奉行的理念对联邦权威的树立带来负面影响。19世纪后半期，以“自由经济式的宪政主义”为指导的最高法院反对联邦政府过多干预州和公民个人经济事务，直接影响了重建法案的适用效力。1873年“屠宰场案”(The Slaughterhouse Cases)，最高法院对宪法第14条修正案所作的极其狭隘的解释，承认联邦政府有权管辖(保护)公民权利，但主张大部分与人民生活息息相关的权利仍属州权管辖，联邦政府不应插手。1883年“民权法案案”(The CivilＲights Cases)，宣布1875年反种族歧视的民权法案违宪。这两项判决实际上取消了联邦政府对重建法案的实施权。1896年“普雷斯诉菲格逊案”(Plessy v．Ferguson)，明确主张联邦政府无权通过立法改变美国现存的种族不平等事实，为维护传统的联邦制不愿看到权力过于集中的中央政府。1877年后，南部许多州以各种理由将黑人在重建中获得的权利逐渐限制或剥夺，种族势力抬头，并重新控制各州政府。进入20世纪，美国在国际事务中逐渐扮演积极角色，但20世纪30年代的经济大萧条使美国联邦制再临危机。1933年，罗斯福(Franklin D．Ｒoosevelt)主导的民主党政府奉行集权化联邦制(centralized federalism)理念，利用联邦政府权威调节经济，处理美国社会各阶层间的矛盾，实施“新政”(New Deal)。“新政”对传统联邦制的改变深远而永久，尽管“新政”的许多政策因最高法院的反对而终止，却为约翰逊(Lyndon Johnson)时代实施“伟大社会”计划预设了良好的社会政治基础。联邦体制的推进在1960年代达到顶峰，联邦政府不仅广泛制定调整美国社会各利益群体间关系的法律，推翻各州违宪之法律，还采用经济手段干预各州对某些内部事务的处理，人民和社会对联邦政府在保护基本权利、处理社会不公、改善种族关系等方面的要求和期望随之增强。

　　美国联邦权威的消长，以及与之相关联的联邦最高法院对联邦主义的不同态度，对美国死刑立法与司法的影响极其深刻。在联邦政府权力弱小时期，最高法院奉行严格的不干预地方事务政策，对死刑适用的宪法解释极少。自20世纪初开始，在“集权化”联邦制影响下，联邦最高法院通过第14修正案不断拓展对死刑案件的宪法解释范围，并逐步构建了从第14修正案到第8修正案、从程序限制到实体限制的发展格局，通过联邦最高法院的死刑判决，逐步构建的死刑适用一般标准，成为推进美国死刑立法改革的重要力量。

　　二、美国死刑立法违宪审查之历史回顾

　　(一)松散联邦体系下的死刑违宪审查

　　从1787年美国独立至南北内战结束是历史上的松散联邦制时期。美国宪法宣告合众国的成立，但宪法更强调各州自治权，重要的政治活动仍以州为单位并多在州范围内进行，对联邦权力规定较为简单、模糊，导致联邦政府权力脆弱，作用与影响有限。此种联邦体系下，最高法院秉承绝对司法有限主义理念，严格限制司法审查范围。1833年Barron v．Baltimore案，最高法院即认为美国宪法中最早的第1－8修正案不能对各州的程序与实体法产生任何限制。联邦最高法院违宪审查能力的不足，加之，联邦立法仅对叛国罪等少数罪名规定死刑，也使得大量死刑案件止步于州最高法院，联邦最高法院死刑违宪审查功能处于休眠状态。

　　(二)宪法第14修正案与死刑立法违宪审查

　　1．宪法重建时期的死刑立法违宪审查从南北战争结束至1920年代是美国宪法重建时期。松散邦联体系下各州享有较大自治权，联邦体制岌岌可危。内战结束后，美国进行宪政重建(Ｒeconstruction)，通过引入新联邦理论加强联邦权力，确立了联邦是一个独立政治实体，而非松散邦联关系，联邦政府保护联邦公民权利的绝对权威开始显现。

　　宪法重建的核心是限制州权，防止南方各州奴隶制卷土重来，1868年7月9日通过的宪法第14修正案规定了美国公民的基本权利，是联邦最高法院行使司法审查权的宪法根据。然而，在死刑违宪审查方面宪法的作用仍极为有限。最高法院坚持传统的司法有限主义立场，对死刑案件较少介入。1878年Wilkcrson v．Utah案，最高法院认为犹他州所规定的死刑执行方式优先于联邦巡回法庭对该案裁定的执行方式。

　　1887年Spies v．Illi-nois案，辩方认为，控方就无政府主义问题对被告的质问实质是强迫被告自证其罪，违反第14修正案要求，但最高法院则避开宪法解释的挑战，认为自我归罪是州法问题，而非联邦法律问题。最高法院的保守立场，使得1923年之前死刑案件并没有大量出现在联邦法庭的诉讼之中，此时期内死刑改革的发展仍主要依靠各州推动。

　　2．联邦集权时期的死刑违宪审查

　　从“一战”结束至今是美国联邦制的集权时期。“一战”后，美国开始迈入世界强国之列，对外扩张不断强化了联邦权力。集权式联邦体系下，通过解释宪法扩大联邦权力、增强联邦权威，成为最高法院司法实践的重要指针，由此也将死刑改革的关注点从州法引向对立法合宪性司法审查的层次。

　　扩张死刑违宪审查的范围，是这一时期美国死刑违宪审查的重要特征。通过第14修正案的不断“并入”(Incorporated)，第1至第8修正案的适用范围从早期的联邦被扩展至州，最终形成以第8修正案为核心的死刑违宪审查体系。1923年Moore v．Dempsey案，最高法院首次基于第14修正案正当程序条款推翻州法院的死刑判决。

　　1925年Gitlow v．New York案，最高法院首次将第1修正案适用于州。

　　1932年Powell案，最高法院认为第6修正案“获得律师帮助的权利”应被包含在第14修正案正当程序条款中。

　　1936年Brown案，最高法院以强迫自证其罪违反第14修正案为由，推翻密西西比州最高法院的死刑判决。

　　1946年Francis案，最高法院认为第14修正案内含了第8修正案的内容。

　　1947年Adamson案，Black大法官认为，应当根据宪法修正案的立法者意图将“权利法案”全部内化到第14修正案第一款中。

　　1962年Ｒobinsonv．California案，最高法院第一次明确提出第8修正案可合并于第14修正案中，并对各州产生约束力，扫清了第8修正案适用范围上的障碍。1972年Furman案，第8修正案开始独立于第14修正案直接适用于死刑案件违宪审查，并成为死刑违宪审查的重要依据。1976年，最高法院公布了五个代表性案例，将第8修正案作为重塑死刑审判结构的主要标准。至此之后，第8修正案在限缩死刑罪名、限制适用对象、评价适用情节等方面开始发挥积极作用，并成为死刑违宪审查的核心。

　　(三)第八修正案在死刑违宪审查中的引入

　　第八修正案为制约联邦权力而设，受旧联邦体制及司法有限主义的影响，并不涉及制约州权力的问题。但在近150年后，依托于第14修正案开始对州死刑司法审查发挥作用。第八修正案内容丰富，涉及刑罚处罚的程序与实体正当性两个方面的要求。

　　1．程序正当性要求的引入

　　第八修正案正当程序要求首先被引入死刑违宪审查中。1878年Wilkcrson v．Utah案，最高法院曾对死刑执行方式是否违反第8修正案进行过解释。之后，第8修正案被多次用于对州死刑执行方式的司法审查，但在相当长的时间内，限于最高法院的保守立场和第14修正案在正当程序审查上发挥的主要作用，并未独立发挥死刑程序的评价功能。直至1971年McGautha案，死刑案件单一审理程序及陪审团不受限制的自由裁量权受到质疑，最高法院的多数意见肯定了立法的合宪性，封闭了通过第14修正案对上述问题进行挑战的道路。

　　考虑到第14修正案正当程序条款的适用障碍，1972年Furman案对死刑程序的评价依据转向第8修正案。尽管以Douglas大法官为代表的五位大法官做出了撤销死刑的多数裁决，并提出限制陪审团自由裁量的要求，但对第8修正案的程序评价标准并未达成一致。直至1976年Woodson v．North Carolina案，通过第8修正案的个体化考量原理才构建了死刑裁量正当程序的评价标准，正式确立第8修正案在死刑适用程序上的独立审查功能。

　　2．实体正当性要求的引入

　　1960年代初，伴随第8修正案被正式并入第14修正案，最高法院开始考虑第8修正案对死刑适用实体正当性评价的问题。1963年Ｒudolph v．Alabama案，最高法院多数意见拒绝就一名黑人因强奸白人妇女而被判处死刑的案件进行复审，但以Goldberg大法官为代表的四位大法官提出，该案需要其他法官深入考虑三个问题:一是对强奸犯适用死刑是否符合世界潮流，违反了“成熟社会进步发展的适宜标准”;二是对未侵害他人生命的犯罪适用死刑是否属于显失比例的处罚;三是降低处罚力度是否可以实现相同的刑罚目的?

　　但是，当时最高法院关注的重点是死刑的程序改革，不仅因为这样的问题仍受到以Harlan大法官为代表的保守力量抵制，更因1960年代最高法院在种族问题上的一些不受公众欢迎的裁决引来诸多攻击，Warren首席大法官担心废止或限制死刑将损害最高法院在诸如种族隔离等更为重要问题上的公信力。

　　因而，在Ｒudolph案后近十年内，第8修正案的实体评价功能未获最高法院多数意见支持，仍处于“冷冻”状态。1972年Furman案引发死刑是否本质违宪的重大争议，第14修正案无法彻底解决该问题，由此使得第8修正案死刑实体评价功能被激活。后Furman时代，最高法院通过第8修正案内含的三项原则不断缩小死刑适用范围，对美国30年死刑改革产生重大影响:1977年Coker v．Georgia案，将强奸罪排除在死刑罪名之外;1982年Enmund v．Florida案，将非谋杀实行犯排除在死刑罪名之外;1988年Thompson v．Oklahoma案，禁止对十五周岁以下的未成年人适用死刑;2002年Atkins v．Virginia案，禁止对智障犯人适用死刑;2005年Ｒoper v．Simmons案，禁止对行为时十八周岁以下的未成年人适用死刑;2008年Kennedy v．Louisiana案，将强奸幼童罪排除在死刑罪名之外。

　　三、宪法修正案与美国限制死刑之基本原则

　　宪法第八修正案源于美国《独立宣言》第9节和英国1689年《权利法案》第10条，全文是:“Excessivebail shall not be required，nor excessive fines imposed，nor cruel and unusual punishments inflicted”。修正案通过时，美国按照普通法实践承认死刑的合法性。第8修正案的立法原意是禁止以残酷而异常的方式执行死刑。随着社会的发展，第8修正案逐步具有了限制死刑适用的实体判断功能，这离不开联邦最高法院对三项基本原则的引入与运用。

　　(一)人性尊严原则(The Principle of Human Dignity)

　　人性尊严原则是第8修正案内含的立法理念。第8修正案尽管未以“权利”一词直接规定对人性尊严的保护，而是作为一项基本宪政理念隐含于宪法、且为美国宪法所固有。1958年Trop v．Dulles案，最高法院明确认为“第8修正案所保护者，即人之尊严”。

　　早期最高法院对第8修正案中人性尊严原则的理解，主要体现为刑罚执行方式是否人道。1878年Wilkcrson v．Utah案，最高法院首次就第8修正案“禁止残酷与不寻常的刑罚”的含义发表意见，Clifford大法官引用18世纪英国大法官William Blackstone对所要禁止的处罚方式的权威解释，认为诸如枭首、公开肢解、火刑等涉及折磨的执行方式才是残酷且异常，是被宪法修正案所禁止的，而枪决和绞刑一样，都是军队所惯用的死刑执行方式，不违反第八修正案之要求。

　　1890年In re Kemmler案，被告提出纽约州规定的电刑执行方法违反州宪法“禁止残酷与异常刑罚”规定。尽管当时最高法院认为第8修正案不适用于州，但Full-er大法官还是对第8修正案进行了解释，认为“如火刑、被钉在十字架上、车裂或其他，……当处罚涉及折磨或拖延死亡时，就是残酷的……这包含了某些非人性的和野蛮的成分，而不是仅仅是终结生命。”

　　1946年Francis v．Ｒesweber案，最高法院认为，现代盎格鲁－美国法保护人性尊严的传统禁止在死刑执行过程中施以不必要的痛苦……宪法第八修正案所反对的“残忍”是指执行方法的残忍，而不是在任何人道的死刑执行方式下受刑人所承受的必要痛苦。

　　1970年代后，人性尊严原则的适用范围开始从执行手段向审理程序和实体规定延伸。死刑裁量程序是否充分考虑被告人的个体化特征，成为原则的新内容。1976年Woodson v．North Carolina案，最高法院以示范案例形式作出裁决，认为基于对人性尊严的尊重，在最终适用死刑时应考虑犯罪人的个体特征和犯罪环境，北卡罗来纳州的强制死刑规定无视个人特征，违反第八修正案的人性尊严要求。

　　该案要求合理设置死刑裁量程序，充分尊重被告人的个体化特征，全面评价加重与减轻情节。此后，在量刑阶段区分死刑适格和死刑选择适用两个子阶段，在适格阶段考察加重情节，在选择适用阶段对加重和减轻情节进行全面考察，成为美国死刑裁量程序的基本模式。在实体方面，人性尊严原则作用于对刑罚合理性的评价。Furman案中，Brennan大法官认为死刑给人带来的仅是精神和肉体痛苦，否认了个人作为生命主体的地位，是对人性尊严的一种羞辱，在本质上不符合第八修正案之要求。

　　1976年Gregg v．Georgia案，最高法院认为人性尊严的寓意至少包括了对“过度刑罚”的禁止，对“过度”的评价应以刑罚目的为标准，尽管死刑的威慑功能不确定，但死刑对实现威慑的目的具有积极价值，而就报应功能而言，死刑也具有表达社会对犯罪的“道德愤怒”(Moral Outrage)的积极价值，因而无论从本身还是功能上看，死刑都不属于“过度刑罚”，本质上具有合宪性。死刑本质是否违宪关系到美国死刑的彻底废止，对人性尊严的理解会随着时代发展而有所变化，因而目前这样的问题仍在争议之中。

　　(二)比例原则(The Principle of Proportionality)

　　第八修正案禁止“残酷而异常的处罚”的规定本身就包含比例原则的要求。在立法原意上，“残酷而异常的处罚”包括三层含义:一是未经授权的处罚;二是有失比例的处罚;三是折磨或野蛮的处罚。

　　1976年Gregg案，最高法院明确第八修正案应包括两层含义:一是刑罚不涉及不必要的或随意施加的痛苦;二是防止刑罚与犯罪的严重程度显失比例。前者涉及人性尊严原则，后者则属于比例原则的范畴。

　　早期最高法院仅对执行方式(如，电刑、绞刑等)是否符合比例原则进行判断。1910年Weems v．UnitedStates案，最高法院将比例原则的适用范围扩大至对刑罚本身合理性的判定，认为该案处罚之所以是残酷的，在于过度的监禁刑以及随之而来的结果……，十二年以上的监禁、强制带脚镣和手铐、苦力劳作以及与家庭帮助或联系隔离，无论在程度还是性质上，都属于残酷和异常的惩罚。

　　1962年Ｒobinson v．California案，最高法院认为加利福尼亚州将单纯的吸毒行为犯罪化，等同于将患有精神病、麻风病或性病的行为犯罪化，违反第八修正案，将比例原则的适用范围从刑罚本身扩大到行为违法性的层面。1960年代后，比例原则开始适用于死刑限制适用的实体审查。1963年Ｒudolph v．Alabama案，Goldberg大法官根据Weems案的比例原则提出，当剥夺生命所保护的价值并非生命价值时，符合宪法在刑罚过度性上所禁止的处罚与所指控的罪名显失比例的要求吗?

　　这一观点对限制死刑适用的司法实践产生重大影响。1976年Gregg v．Georgia案，最高法院明确禁止刑罚与犯罪的严重程度显失比例。1982年Enmund案和1987年Tison案，最高法院认为对所有谋杀犯罪适用死刑并非总是都符合比例原则的。

　　此外，比例要素的判断范围也有所扩大，融入行为人的可责性、被害人过错及被害人是否死亡等要素。1977年Coker v．Georgia案，最高法院不仅认为只有佐治亚一个州规定了强奸成年妇女罪的死刑不符合比例原则;而且也认为处罚的严厉程度应当与对被害人造成的伤害以及被害人的可责性构成比例关系。

　　1988年Thompson v．Oklahoma案中，法院认为16周岁以下的未成人不具有与成年人一样的可责性而驳回了死刑判决。

　　2008年Kennedy v．Louisiana案中，最高法院认为，路易斯安那州对强奸幼童罪规定的死刑违反第八修正案，并且从更为宽泛的意义上看，对未导致被害人死亡的，都不应规定死刑。比例原则通过数十年的司法改革实践，最终使绝大部分州在一般只对最为恶劣的与剥夺他人生命有关的一级谋杀罪适用死刑的问题上达成了初步共识。

　　美国法院对比例原则的运用采取两个判断标准:一是社会发展标准。法院将当代社会对死刑的理解和接受程度作为考察死刑是否符合比例原则的重要标准，即，评价国民对死刑的共识程度(National Consen-sus)。常用方法是将至少两个以上的司法管辖区的相似案件进行比例性测试，由此评价处罚模式是否符合比例原则。1989年Penry v．Lynaugh案，法院多数意见认为对智障犯人适用死刑并不违反宪法，因为当时只有一个州的制定法禁止对智障人士执行死刑，而陪审团的一般行为也证明当时不存在认为对智障犯人执行死刑是残酷而异常的社会共识。

　　然而，2002年Atkins案中，法院认为在未废止死刑的31个州中，有21个禁止对智障者执行死刑，构成了绝对多数，说明立法的发展方向，由此使得“禁止对智障者执行死刑的公众共识已经形成”。

　　二是法院独立判断标准(Independent Judgment)。即，以刑罚是否符合报应与威慑功能作为评价标准。在Atkins案中，法院认为对智障者适用死刑不符合比例原则，因为这样不仅不符合可责性原理，且刑罚也无威慑和报应功能。

　　(三)发展中的适宜标准原则(The Principle of Evolving Standards of Decency)

　　“发展中的适宜标准原则”是为第八修正案注入时代活力的一项重要原则，核心是强调根据当代价值观念解读宪法。由于最高法院在对第5、6、14等修正案的适用中，均采用过本原则进行解释，因而属美国宪法解释的重要原则。最高法院在近年判例中已将其在比例原则之外进行重点论证，故本文将其视为独立原则。最高法院对第八修正案中“发展中的适宜标准原则”的确认，最早可追溯至1910年Weems案。McKen-na大法官认为，立法语言不应当限制于已发生的邪恶形式，时代发生变化，也给(宪法)带来新的条件和目的;第八修正案是不断发展的，禁止的不只是1609年和1787年人们知晓的残酷和异常的刑罚，而应随公众观念而改变，根据人类正义的观念吸纳更广泛的含义。

　　1958年Trop案中，Warren大法官为代表的多数意见认为，第八修正案的措辞并不精确，“残酷且异常的刑罚”的内涵并非静止不变，应由最高法院根据其文本，考虑历史、传统及先例，对宪法意图与目标予以适当考量并解释;政府权力应受到“文明标准的限制”，这种限制来自于“标志成熟社会进步的发展中的适宜标准”。

　　自此，发展中的适宜标准原则被正式确立为第八修正案的解释根据，并被运用于最高法院司法审查中。在适用方式上，发展中的适宜标准与比例原则紧密结合，注重对当代社会价值的考察，而立法状况和陪审团裁决则是对当代社会价值考察的主要指标。Trop案中，最高法院考察了美国之外84个国家的立法，发现仅有菲律宾、土耳其将剥夺国籍作为战时脱逃的处罚方式，认为当时立法对战时脱逃所规定的剥夺国籍的刑罚处罚，不符合“标志成熟社会进步的发展中的适宜标准”，违反第八修正案。

　　1972年Furman案，死刑是否本质上违反第八修正案，再次成为争论焦点。Brennan和Marshall大法官认为各州死刑犯数量骤降、有九个州已完全废止死刑、五个州仅对极少犯罪适用死刑等，表明美国社会质疑死刑的正当性，死刑不符合当代社会发展。

　　相反，包括首席大法官Burger在内的其他四位大法官则认为，有40个州、哥伦比亚特区及联邦立法中都规定死刑罪名，而且近11年来国会还不断增加新的死刑罪名，死刑仍符合当代社会道德和价值需要。尽管有上述司法经验，但直到1982年Enmund v．Florida案，最高法院才将立法状况和陪审团裁决正式认定为判断发展中适宜标准的正统方法。

　　立法是公共意志的集中体现，反映着社会价值选择的变化，以立法状况作为评价标准，不仅具有客观性，也能更为准确地反映当代社会的价值需求;而在民主司法的体系下，陪审团直接来自于社会阶层，因而被认为是当代社会价值的重要客观指引。

　　除立法状况和陪审团裁决外，发展中的适宜标准原则是否还有其他评价依据?1989年Stanford案，上诉方在无法通过立法和陪审团裁决证明存在反对就16－17周岁未成年人适用死刑的国民共识时，希望通过民意测验、专业组织的观点进行证明，但最高法院认为这些来源过于不确定而予以否定。

　　最高法院对国际法和外国法是否可作为评价依据存有争议。早期Trop、Coker、Enmund案中，最高法院已将国际法及外国法作为一种辅助证明方式。1988年Thompson案，最高法院确认国际社会观念与社会共识的相关性。

　　但仍有反对观点坚持认为，宪法是本国国民的宪法，对社会价值和国民共识的判断只能从本国立法及陪审团裁决中获得答案，发展中的适宜标准有国家边界，仅限于美国社会，而不可能采取所谓的“全球社会”标准(WorldCommunity)，国际社会的共同价值与美国社会的共同价值并无关联，应予排除。

　　对此，O＇Connor大法官认为“国际社会的共同认识至少用于确认美国社会共同认识的合理性。”近期的Atkins和Ｒoper案，最高法院多数意见认为，“国际主体和行业组织观点以及民意测验并不是消极的，而是为得出(国民)共识的结论提供了支持”。

　　但是，最高法院并未将其作为直接评价依据，仅是作为证明社会共同价值存在的辅助证据。

　　四、宪法修正案死刑限制功能之评价

　　美国宪政与司法体系下，一切问题都可归结为司法问题，过去40年中，最高法院积极拓宽第8修正案原则的内涵，不断探寻死刑限制适用的一般标准，走出了一路从“执行方式———审判程序———实体限制”的改革路径，推动了死刑改革的深化。同时，最高法院审慎对待第八修正案的死刑限制功能，根据社会价值发展需求进行适当调节，避免死刑改革与社会治理相脱节。

　　(一)秉承正当程序理念，重视死刑实体改革

　　第8修正案的立法本意是禁止刑罚过度，较之针对死刑正当程序的第5、6、14修正案，其死刑限制功能有限，被引入死刑的限制，肇始于对死刑执行手段正当性的责难。为紧密结合第14修正案的正当程序条款，最高法院对第8修正案进行扩大解释，将刑罚本身的合理性扩大到刑罚裁决机制的合理性。1972年Furman案，Douglas大法官提出平等保护理论，认为，第8修正案内含于第14修正案的平等保护规定中，要求立法者在制定刑法时应坚守公平和非擅断性，法律不能有选择地运用于不受欢迎的群体，若基于被告种族、宗教、财富、社会地位或社会阶层或能够给予这样偏见的作用空间的相关程序而判处被告死刑，死刑将是“异常”的，违反第8修正案。

　　可惜的是，随着Douglas大法官的去世，该理论其后鲜有提及。1976年Woodson案，从第8修正案引出的个性化裁量要求，才真正承担起对死刑的程序限制功能。从1970年代末至今，随着各州死刑裁决程序改造的完成，最高法院对第8修正案的关注重心，由死刑执行程序的正当性转向死刑实体适用标准的正当性判断，具有推动美国死刑改革意义的死刑违宪审查，几乎都围绕死刑适用实体标准展开，导致这种转变的原因在于:一是第8修正案的主体部分是对刑罚本质合理性的评价，刑罚执行手段及裁决程序仅是其延伸含义;二是第8修正案原则内容的不断丰富，使得最高法院能够迅速发现在实体方面限制死刑适用的空间;三是经过前期充分的程序改革，第8修正案的程序限制功能已达到饱和。不仅如此，“最高法院借助第八修正案的解释与违宪审查机制，所表达的也并非死刑绝对无法容身宪法的意见，而仅是对死刑任意适用的无法容忍，尽管最高法院并不希图真正动摇美国死刑正当性的根基，但不受限制的死刑裁决应被禁止、死刑适用范围应被限制、死刑适用程序应严格且明定，却成为美国各方政治势力与民意共同接受的理念。”

　　(二)强调与社会发展同步，渐进推进死刑实体改革

　　发展中的适宜标准原则尽管在死刑的限制适用中出现较晚，但该理念一直蕴含于美国宪法中。如，1819年McCulloch v．Maryland案就提出了着名格言:“宪法所提供的治理框架是为了解决未来将要发生的问题。”1910年Weems案中也提到“立法语言不应限制于已发生的形式，时代发生变化，也给(宪法)存在带来了新的条件和目的。”该原则打破了第8修正案的封闭环境，使其更具开放性，有效弥补了前两项原则在社会发展中解释能力的不足，也使得死刑改革建立在成熟稳定的社会主流价值基础上，减少了改革阻力，产生了渐进推进死刑改革的效果。美国联邦最高法院通过考察联邦不同州间的立法规定，揭示立法总体倾向，得出国民共识或当代社会价值认识的结论。然而，较之社会发展，立法总具有滞后性，以立法数量统计作为判断社会共识的主要标准，必然会将这种滞后性带入司法审查，导致死刑改革的进展缓慢。如，美国在1989年Penry案中就提出了对智障犯人不应适用死刑的问题，但直至13年后的Atkins案，才正式宣布对智障犯人适用死刑违宪;1988年Thompson案，仅禁止对行为时15周岁以下的未成年人适用死刑，直至2005年Ｒo-per案才禁止对行为时18周岁以下的未成年人适用死刑。此外，法院可以通过选择具有偏向于适用死刑的陪审员及对立法进行选择性评价做出一个“自我实现”(Self－Fulfilling)的适宜标准。

　　渐进推动死刑改革，固然体现了最高法院对待死刑改革的慎重态度，但过于缓慢的进度，并不符合相关国际人权公约的要求，也落后于其他采取限制死刑政策的国家或地区。在死刑废止已然世界总体趋势的情势下，美国是否会进一步扩大认识标准的范围或提高除立法和陪审团以外其他认识要素的评价地位，加大死刑改革力度，值得关注。

　　(三)具有弹性解释空间，慎重对待死刑废止

　　第8修正案具有非常大的解释弹性空间，三项原则不仅可以限制死刑适用，也可用于废止死刑。1972年着名的Furman案中，Brennan和Marshall大法官就从三项原则出发，认为死刑侵害了人性尊严、不具有威慑功能、不符合当代社会发展趋势等因素而在本质上违反了第八修正案之要求。

　　然而，死刑在本质上违反第八修正案的观点，时至今日也未获得最高法院多数意见的赞同。导致第8修正案难以发挥死刑废止功能的原因在于:第一，“发展中的适宜标准原则”的评价机制构成客观障碍。发展中的适宜标准的客观依据是立法状态，目前，美国仍有34个州保留死刑，废止或实际废止死刑的州只有16个。废止死刑州的数量未达多数之前，第8修正案的死刑废止功能只能“休眠”。此外，最高法院将发展中适宜标准的评价范围限定于美国社会，排除国际社会对待死刑改革的价值判断，进一步延缓了美国死刑废止的进程。第二，严厉打击犯罪刑事政策要求必须慎重对待死刑废止问题。1960年代美国犯罪率急剧上升，再犯罪率居高不下，社会治安状况持续恶化，迫使约翰逊政府在1965年发动了一场全面的“犯罪战争”(War on Crimes)，这一治理策略为之后的尼克松、里根政府所继承，奠定了严厉打击刑事犯罪的政策基础。尽管美国在1980年代后一度掀起轻刑化改革浪潮，但对于严重犯罪并没有手软，轰动一时的暴力事件，如，内华达学校枪击案、俄克拉荷马州爆炸案、9·11事件等，政府均直接加大打击严重犯罪的力度。从1996－2006年里，有超过20个州通过增加死刑适格(法定情节)要素扩张了死刑立法。

　　如此社会背景及刑事政策要求下，最高法院必然会考虑民众对社会秩序的需求，强调死刑的报应和威慑功能。在比例原则中，刑罚功能是一个独立的评价标准，最高法院可根据是否符合刑罚的报应和威慑功能判断对某类犯罪适用死刑合适与否，而大法官对刑罚功能的理解又具有一定主观性。Scalia大法官曾批评法院大量使用主观判断而非审视需要考虑的客观要素，并认为法院对于刑罚功能的分析评价都是一种主观判断。

　　尽管这种批评过于绝对，但最高法院根据刑罚功能要求而在死刑裁量中加入主观判断却是事实，大法官必须考虑维持或撤销死刑裁决的社会效果，而将目光主要停留于第8修正案的死刑限制功能上，谨慎排除其死刑废止功能。几乎在每个具有典型意义的死刑案件中，大法官们都会从死刑废止方面进行争辩，这种争辩与其说是不同理论间的对抗，不如说是死刑政策的一种博弈和选择。

　　五、结语

　　美国宪法第8修正案出台时，并不被认为具有限制死刑之功能，但是，联邦最高法院根据社会发展需要，从人性尊严、比例适当及发展中的适宜标准等视角，不断丰富、拓展了其在死刑限制适用中的积极功能，由此构建起体系化的死刑限制适用程序与实体标准，对推动美国死刑立法与司法改革起到至关重要的作用。当然，目前以发展中的适宜标准作为美国死刑改革的主要动力，也存在一定的副作用，客观上降低了死刑改革的速度，在一定范围内排除了死刑废止理念的传播，但是，渐进性改革而非断裂式革命，何尝不能说是美国在死刑制度改革中的一种原本社会需求呢?通过对美国宪法修正案发展及其在死刑制度变革中积极作用的分析，至少可为中国死刑改革提供以下经验:第一，应当全面提升刑法典第48条关于死刑适用标准规定的死刑限制功能。与国际标准相同，我国刑法也规定了死刑适用的指导原则，刑法第48条“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，是刑法关于死刑适用标准的原则规定，也是刑法分则死刑罪名适用具体标准的指导性根据。

　　然而，现实立法中，死刑适用基本标准存在被立法者自行虚置的严重问题，现行刑法典规定的死刑许多罪名，本身并不能满足总则所确立的死刑适用基本标准，刑法典本身存在严重的总、分则死刑配置标准“精神分裂”问题，死刑的立法配置状况，泛化了死刑适用的一般标准，是造成刑法典死刑过度的根源。对此，尽管《刑法修正案(八)》已进行了必要的立法修正，使过度配置的死刑罪名得到一定程度的削减，但现行死刑立法与国际社会通行的死刑配置标准间，仍存在明显的“超标”配置问题，亟需通过严格刑法典第48条规定的死刑适用标准，进一步消减过度配置的死刑罪名。第二，应当全面推进最高国家审判机关在死刑限制适用中的积极作用。美国死刑改革的成功之处在于，在尚不具备制定统一的限制死刑适用法典的情况下，由最高法院借助宪法解释权的行使，形成一套较为完善的死刑限制理论与判例解释制度，探寻“极其严重”犯罪的适格标准，做出明确的具体适用条件规定，解决立法规范缺乏实质约束力和可操作性的问题，强化死刑制约功能。为此，应考虑由最高国家审判机关逐步建立死刑审判的一般标准，以为司法适用提供具体且具有制约性的评价依据。第三，建立死刑改革的“一体化”推进模式。美国死刑改革的路径选择，坚持从程序到实体的“一体化”模式，由此全面保障被告人的合法利益。相比之下，目前中国死刑改革的高潮部分体现为，司法上，最高法院收回死刑复核权，立法上，废止对经济犯罪及其他非暴力犯罪的死刑，但尚未涉及死刑审理模式改革、死刑辩护标准确立等程序保障机制问题。程序正当是一切权利保障的基础，在中国死刑改革中应进一步强化正当程序的理念，推进死刑案件审理程序改革。第四，谨慎控制死刑改革的速度。美国死刑改革的速度控制，以社会发展的适宜标准为依据，尽管改革速度较慢，但每一步前进都有充分的理论支持和社会发展事实的支撑。相比之下，我国死刑改革的支撑性理论较为单一，缺乏社会共同价值的关注。为防止未来出现死刑改革的停滞或盲目提速，应当考虑在对刑法典第48条的解释中引入美国宪法修正案的比例原则和社会发展适宜标准原则，谨慎对待死刑改革，防止死刑改革的失度与过速。