摘要：2013年商标法修订取消了“可视性”要求,并允许“声音”注册为商标,而“气味”能否被注册为商标,法律并没有规定。气味商标在注册和宣传时会存在很多问题,以我国现有的科技水平并不能充分发挥和保障气味商标的作用,而且气味商标注册的需求量在我国市场也是相当少,这些理由均体现气味商标不易受法律保护。

　　关键词：气味商标;商标法;不宜保护;

　　一、气味商标的含义及特点

　　气味商标(scent mark)又称嗅觉商标,是将某种特殊气味作为商标申请注册,用以区别商品或服务的标志。气味商标与声音商标等一道作为非传统商标,所以气味商标与传统商标有异,有自己独有之特征。气味商标除了具有一般商标都具有的特征外,例如显著性等,气味商标还具有非可视性,而且其感知方式与其他商标也不同。所谓可视性商标,即可以通过人的视觉器官感知的商标,也就是那些由视觉符号构成的商标。非可视性是指人类对于这类商标的感知,需要借助听觉、嗅觉等器官,而不是视觉器官。市场上绝大部分商标,都是可以通过视觉直接进行感知的,用眼睛观看商标的线条、颜色、图形、数字、字母等内容。声音商标是通过听觉系统进行感知,味觉商标是通过味觉系统进行感知,气味商标则是商品或服务进行气味发散,人们通过嗅觉系统来辨识气味独特性,既看不见也摸不到,只能通过鼻子嗅,以达到区别商品和服务的目的,这也是气味商标独有的特点。

　　二、部分国家和地区关于气味商标之法律保护

　　(一)美国。

　　1988年,Celia Clarke向美国专利商标局申请注册其生产的裁缝用纺纱线的特殊气味为商标,美国专利商标局和商标评审委员会驳回了Clarke的注册申请,原因是认为气味标识不具有区别该商品与其他商品的商标功能,气味在此只有装饰商品的作用[1]。Clarke其认为该气味有区别商品来源的商标作用,将美国专利商标局告上法庭。法院认为:原告已经通过事实和证据证明鸡蛋花气味能够起到辨别商品来源的作用,没有相反证据证明该气味不能作为商标进行注册。也就是这一年开始,气味被加入了美国商标法可注册标识种类的名单。在申请中,气味只限用于产品的添加剂。气味本身不可受到保护。这一限制防止产品气味获得注册。作为气味或主要与气味相结合而被制造或销售的产品,不允许注册[2]。

　　(二)欧盟。

　　1994年9月1日,欧洲内部市场协调局作为欧盟商标的受理机构正式建立,1996年开始受理商标注册案件。在欧盟,出现了欧盟商标制度和成员国商标制度并存的局面,二者并行不悖,相互独立且成员国商标制度并不隶属于欧盟,成员国企业可以自行选择在欧洲内部市场协调局或在自己国家相关机构进行商标注册[3]。《欧洲共同体商标条例》规定:欧共体商标可以由能用图样表示的任何标识构成,包括姓名、设计、字母、数字、商品的形状或其包装,只要该标识可以将商品或服务与他人的商品或服务相区别。在欧盟的司法实践中,对于气味商标的注册是极为严格且苛刻的,自相关法律实施以来,气味商标注册成功的案例可以说是凤毛麟角。

　　三、气味商标不宜受法律保护之分析

　　在司法实践这一问题上,气味商标的判断标准、存储方式、图样描述等成为了难题,还体现在气味稳定性差、现有技术水平低以及市场需求小等方面。诸多学者强调我国应当对气味商标进行立法保护,这样有助于和国际接轨,增强企业竞争力,活跃市场经济云云,但是笔者认为,任何理论和立法都应建立在事实的基础之上,如果没有气味商标的注册申请和争议,说明现实没有这个需求,也就没有必要进行气味商标的立法,节约立法和司法资源,即使立法也是“僵尸法条”。接下来进行关于气味商标在司法实践中所遇难题进行分析和论述。

　　(一)气味存储和表示的问题。

　　可视性商标通过文字、线条、图形和色彩,以电子方式或者书面方式得以具体展现,即使没有载体,也可以通过具体文字或语言描述得以展现。即使是非可视性的声音商标,也可以通过电子存储等方式播放出来,从而被大众知悉。但是气味商标的存储和表示就很困难,有些简单气味还可以通过文字描述出来,比如:苹果味的轮胎、青草味的高尔夫球,“苹果味”和“青草味”是人们生活常闻的两种味道,通过文字描述可以凭借生活经验而得知,如果是“桉树味”的橄榄球,大部分人都没闻过桉树的味道,又能以何种方式让大众通过文字描述知道该气味商标。如果是企业自创的独特气味,生活中也没有具体的实物气味作参考,不能仅仅凭借一些像“浓烈的”、“柔和的”、“清香的”、“甜美的”抽象气味形容词来精确描述,如果申请商标注册,怎么将气味进行具体的图样表示无疑是一个难题。

　　有部分学者建议采用化学方程式来表达某一气味,这种表示方式看似科学、客观、合理、精确,但是商标注册要求能够清楚地向查阅电子注册记录的公众展示申请的气味商标到底是什么,一个或一组化学方程式不能被公众所了解和知悉,因为对化学方程式的理解需要很强的化学知识,虽然一般从初中开始就接受化学知识,但是都是非常简单且基础的,而且高中、大学都进行分科学习、专业学习,所以掌握化学知识的都是很少的一部分人群。企业进行气味的研发过程产生的化学反应很多而且很复杂,仅凭借公众所掌握的那点化学知识是完全不能够通过化学方程式了解气味的。

　　有的学者提出气味可以通过附着在一定的介质上进行表示,比如申请“鸡蛋花气味”的纱线,申请时适量该纱线进行截取,通过一定方式进行密封储存,公众查阅可以将实物拿出进行闻气味,还有的学者提出可以引进国外的“气味刮刮纸”作为气味附着和存储的介质,但是气味的稳定性很差,易受温度、湿度影响,而且易挥发,所以这种方法也是不可取的。

　　综上所述,气味的存储和表示是一个很现实的难题,而且以现在的科技水平来看,气味商标的表示方式暂时达不到一个表示很精确、公众易知晓、操作成本低的层面。

　　(二)气味判断的问题。

　　正如前文提到的那样,气味本身的稳定性差,易受温度、湿度影响,而且易挥发,所以气味商标的显著性就会受到影响,从而在消费者购买或者鉴别气味商标时就会产生很多问题,主要包括不同气味之间的混淆、气味的逐渐减少或者消失以及消费者主观的嗅觉对气味商标显著性的判断。

　　1.气味的混淆。

　　气体是由分子构成,而分子又处于不断运动当中。当两种及以上数量的气味发散源距离较近时,气味分子就会混合在一起,就会造成气味的混淆,而且强烈的气味会覆盖清淡的气味,后者往往不易被察觉,或者混淆后的几种气味会产生一种新的气味,因此,怎么避免气味商标的混淆也是实践需要解决的问题。

　　2.气味强度的减少及消失。

　　气味本身的易挥发性决定了气味会随着时间、温度、湿度的变化而减少直至消失。气味商标的显著性也就随之降低,甚至面临消失的局面。时间越长,气味就会越淡,温度越高,气味分子运动就越快,气味挥发也就越快。如果把气味商标附在商品外包装,气味便会挥发减少。有人建议在商品外添加密封包装,防止气味商标的挥发,但是商标都是体现于商品外观,把气味密封,消费者就闻不到气味,商标的作用也就不能得以体现。即使气味商标申请注册成功投入市场后,如何使自己的气味商标得以永久在商品或服务上留存也是一件难题。

　　3.消费者嗅觉对气味商标显著性的判断。

　　气味商标相较于可视性商标给消费者带来的实际体验是灵活的。同一种气味不同消费者闻之感受可能会大不相同,可视性商标所呈现的是容易描述且容易客观判断,商标由什么要素构成一目了然。但是气味商标的判断是通过嗅觉进行的,所以具有一定程度上的主观性。“鲜花味道”的纱线,甲消费者闻之可能认为是玫瑰花,乙消费者可能认为是栀子花气味,甚至有的消费者可能闻出其他的味道。对于同一种气味物质的嗅觉敏感度不同,不同人具有很大差别,就是同一个人,嗅觉敏锐度在不同情况下也有很大的变化。因此,消费者本身的嗅觉会影响气味商标的显著性判断。

　　(三)气味商标宣传的问题。

　　企业通过大众媒体来宣传自己的商品和服务,大众媒体包括电视、广播、报纸、杂志、网络等,不难看出大众知悉商品和服务的方式主要有两种:听和看。可视性商标可以通过印刷在报纸、杂志或者呈现在网络页面、电视屏幕的方式为消费者知晓,声音商标也可以通过播放音频进行宣传,但是气味商标既不能被看见,更不能被听见,触也触不到,有的学者建议通过文字描述的形式进行宣传,例如“苹果味的轮胎”,之前也论述过,纯粹的气味勉强可以通过文字进行描述,但是一些较为复杂的气味,凭借生活经验不能判断的气味是没有办法通过文字进行描述和宣传。所以如何进行宣传也是问题重重。

　　四、结语

　　以上是对于气味商标不宜受法律保护的原因分析,主要基于两点:第一,市场活动当中,现有的商标构成要素能够满足市场活动的需要,企业进行气味商标的申请案例凤毛麟角。其他国家对气味商标立法保护的也不多,因此,笔者认为没有进行立法的必要性。第二,气味商标的显著性在实践当中难以体现。正如文中所分析,立法也是依实践而立,脱离实践的立法只能成为闭门造车、空中楼阁,毫无意义可言。实践既然已经面临暂时难以克服的重重困难,立法就更难以成就。我国和其他国家的现有立法技术达不到气味商标法律保护的要求,所以笔者认为至少是现在,我国不宜对气味商标法进行法律保护。

　　参考文献

　　[1]豆丁网[EB/OL].

　　[2]谢尔登·W.哈尔彭、克雷格·艾伦·纳德、肯尼思·L.波特,宋慧献译.美国知识产权法原理[M].北京:商务印书馆,2013

　　[3]卞小燕.气味商标法律保护研究[D].厦门大学,2014