摘要：从社会背景中表述和阐明行政法问题不仅是一种理论立场,更是一种科学方法。新时代的到来表明,全面推进国家治理体系与治理能力现代化建设,解决改革过程中发展不平衡不充分的问题,是国家建设的重要命题。新的国家职能观对行政法的调整范围、规范重点和实践目标均产生了重大影响,因而导致了新时代行政法的主题变奏,即规范和制约行政权以保护行政相对人仍然是行政法的主题,但行政法提供更多的激励性机制以增进社会福祉在新时代具有同等意义。行政法主题的变化需要行政组织、行政过程、行政手段、行政救济等方面的法律规范做出调整,以适应变化了的行政任务的要求。

　　关键词：新时代行政法；制约功能；激励功能；法治政府

　　从行政法所赖以存在的社会、政治、经济和历史背景,来探寻其任务、功能乃至规则体系等基本问题,是确保行政法学研究能够扎根于时代现实性的基本条件。在社会背景中表述和阐明行政法问题,不仅是一种理论立场,更是一种科学方法。有学者指出:“每一种行政法理论背后,皆蕴藏着一种国家理论”。[1]1改革开放以来,我国经历了以经济建设为中心到“五位一体”协调发展的转变,人民日益增长的美好生活需要与不平衡不充分的发展成为新时代的社会主要矛盾。中国社会的这种转变预示着以政府与私人关系为调整对象的行政法规范体系,将迎来主题的时代变迁以及由此引发的规则体系调整。对于行政法学者而言,需要思考的问题是,形成于近代西方、以控权为中心的行政法学知识体系和概念框架以及以此为基础的规则体系能否适应新时代法治政府建设的要求?如果不能,我国行政法学的理论拓展和制度建设需要在哪些方面做出调整?本文试图从社会变迁的行政法意蕴入手,阐明当下中国社会变迁对行政法产生的深刻影响和这种影响给行政法主题带来的变化,以及为应对行政法的主题变化需要建构怎样的规则体系。

　　一、社会变迁中的行政法

　　(一)国家变迁与行政法的演进

　　关于近代以来国家变迁与行政法制演进的关系,已有学者做过概要性总结,认为其演变主要分为三个阶段:1)16—18世纪的警察国家时代,其在行政方面仅有君主与官吏的职务命令,没有现代法治性质的行政法制。2)18—19世纪的法治国家时代,其行政法学理论的表现形式则为行政法的“控权论”。3)20世纪的福利国家时代,其行政法学理论的表现形式则为“服务论”的兴起。[2]5-6虽然我国不存在明确的三阶段划分,行政法实践与上述三种行政法理论范式不能构成严格的对应关系,但行政法演进与国家中心任务变化之间的一致性却是相同的。

　　党的十一届三中全会指出:“全党工作的着重点应该从一九七九年转移到社会主义现代化建设上来。”标志着从这个特定的历史节点开始,国家中心任务进入以经济建设为中心的时代。以经济建设为中心、建立和发展社会主义市场经济的时代定位,首先要求正确界分政府与市场的关系———但凡是市场能够调节的领域应尽可能按照市场规律来运作,政府介入市场只有在解决外部效应内部化和信息不对称的情形下才是正当的。但各国实践证明,政府职能在发挥积极作用的同时,也经常利用手中的权力在阻碍着自由市场的形成和发展。这就是诺斯所谓的“国家悖论”。[3]2因此,与国家中心任务相适应,必须同时推进政府法治建设。然而,一个客观事实是,首次在党中央和国务院文件中出现“依法行政”的字眼却是1993年的事。

　　1993年3月15日,国务院总理李鹏在第八届全国人大第一次会议所做的《政府工作报告》中首次提出:“各级政府都要依法行政,严格依法办事”。在我看来,这一表述可以视为行政法将“实现政府依法行政”作为其中心任务顶层设计的开始。因为我国虽然在十一届三中全会后进入了以经济建设为中心的时代,但是受长期以来计划经济体制的影响,全能型政府的色彩仍然很重,行政法是“管理法”的思维无论是在理论上还是在实践中都占据主导。行政法的基本任务在于实现行业管理的制度化,依法管理在很大程度上等同于“治事”[4]4,行政法律规则中权利(权力)义务配置不均衡,偏重于行政机关的权力和行政相对人的义务,缺乏以规范行政行为为出发点的法律规则。

　　1996年的《行政处罚法》直接将某种具体行政行为作为调整对象,该法突破了以实现“行政管理法制化”为目标的部门或者行业管理立法思路,为后来构筑以行政行为为中心的行政法规则体系提供了很好的蓝本,特别是其中设定权制度和行政程序制度,则直接为行政许可和行政强制立法所沿袭。在行政处罚设定权的规定中,第一次以立法形式将行政法治理念中最为重要的两项原则———法律保留和法律优先充分体现出来,这在《立法法》尚未制定的情形下,别具行政法治意义。行政程序则是现代行政法治的另一个基石,它通过一套符号机制使“一方得到实体性决策的正统性,另一方得到程序性抗衡的自主性”[5]。

　　自此,随着国家政治经济社会文化发展的推进,行政法正式步入了以实现“依法行政”为任务的时代,无论是行政法制度发展还是行政法学理论的成就,都深深地打上了属于这个时代的烙印。在过去行政法发展的20余年里,基于市场经济建设的客观要求和对行政权的警惕,行政法制度建设是以“行政行为———行政诉讼”为主轴的规范主义主导模式。规范主义行政法(学)在理念上与分权思想相关:“公法中的规范主义风格的根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要性理念。这种风格强调法律的裁判和调控功能,并因此而关注法律的规则取向和概念化属性。”[6]85在技术上,概念法学是其重要支撑,主张通过核心概念、主要特征、基本属性、构成要素、种类划分以及法律效力等要素的分析和解剖,通过行政行为与行政诉讼的勾连,借用司法的力量将行政控制在法律之下。规范主义传统的行政法学不是我国的创造,它是改革开放之后行政法学界前辈借鉴西方两大法系成果的结果,但这种规范主义传统又在客观上契合了我国经济社会发展的需求,较好地解决了依法行政理论资源相对缺乏的问题,准确地把握住了行政行为这个关键,为行政法治建设做出了重要贡献。

　　(二)新时代对行政法产生的直接影响

　　一如前文所言,某种行政法学理论范式支配下的制度体系必须与其所处的经济社会发展阶段相适应,当整个大的社会环境发生改变甚至是某些根本性变化时,其应当做出适当调适,以保持对现实行政现象的解释力。而我国社会变迁的重大变化在于新时代的到来。

　　自党的十八大以来,中国共产党在总结国家建设经验的基础上,在战略部署、推进策略、实施方法等方面形成了一系列新时代国家发展和党的建设的重大判断。例如,党的十八大报告指出:“建设中国特色社会主义,总布局是经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设五位一体”。党的十八届三中全会报告指出:“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。”党的十八届四中全会报告指出:“全面推进依法治国,总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。”党的十八届五中全会报告认为:“实现‘十三五’时期发展目标,破解发展难题,厚植发展优势,必须牢固树立并切实贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。这是关系我国发展全局的一场深刻变革。”党的十九大报告明确提出“中国特色社会主义进入了新时代”,“我国社会主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”,“我国社会主要矛盾的变化是关系全局的历史性变化,对党和国家工作提出了许多新要求。我们要在继续推动发展的基础上,着力解决好发展不平衡不充分问题,大力提升发展质量和效益,更好满足人民在经济、政治、文化、社会、生态等方面日益增长的需要,更好推动人的全面发展、社会全面进步”。党的十八大以来的系列变化是行政法制建设新的时代背景。关于“新时代”背景的法学意蕴,已有学者作过深刻阐释,认为它有四个维度的突破或新特征,即“从依法治国到全面依法治国”、“从建设法治国家到建设法治中国”、“从建设法律体系到建设法治体系”以及从“法律之治”到“良法善治”。[7]尽管这是从宏观的、一般意义上来阐释的,但对行政法制度建设的意义无疑也是深刻的。在我看来,新时代对行政法产生的直接影响至少有以下几方面。

　　第一,行政法调整范围的变化。

　　行政法调整范围与行政的疆域直接相关,而“不同时代、不同国度、不同地域行政疆域的大小取决于相应时代、相应国度、相应地域的经济和社会发展状况、政治体制以及统治者信奉和实施何种治理理论”[8]66。考察西方国家行政法发展史,几乎均可清晰地看到行政法调整范围与行政疆域变化之间的对应性关系。

　　行政法学巨匠韦德勋爵对英国行政从19世纪到20世纪变化景象有过这样的描述:“有人曾说:‘直到1914年8月,除了邮局和警察以外,一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在’。但是这位可敬的先生不是善于观察的人,因为到了1914年,大量的迹象表明政府的概念发生了深刻的变化。这些变化是20世纪的特征。国家学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事———税收员就是这些外在、可见的变化。”[9]1根据这种变化,韦德教授进而指出:“如果国家对公民从婴儿照管到死,保护他们生存的环境,在不同的时期教育他们,为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金,也就是提供衣食住行,这需要大量的行政机构。相对来说,仅仅靠议会通过法律,然后交法院实施,那只能做些微不足道的事情”。[9]4在德国,情况也基本类似。进入20世纪之后,“工业化和技术化日益发展,越来越多的人日益集中在大城市的狭小空间里,战时和战后的大规模征兵、家庭和邻里的约束和扶助的淡化;另一方面,日益增长的个人需要和要求──正如现代平等主义工业社会的发展及其问题──要求国家在社会中更加活跃。国家要提供个人需要的社会安全,要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施,例如水、电和煤气、交通管理、废水和垃圾清理、卫生保障、医院和养老院、学校、高校和其他培训设施、剧院、博物馆和体育设施等;最后,为了保证社会公平,保持或者促进经济结构的繁荣,国家还必须对社会和经济进行全面的干预”[10]17。行政疆域的扩张过程,也是行政法理念和行政规则体系重构的过程,正是通过对实践与理论关系的不断反思,才确保了行政法学理论对行政实践的解释力和行政法规则对行政实践的约束力,二者相得益彰,良性发展。

　　如同西方其他国家的行政疆域扩张一样,进入新时代的中国亦将出现或者已经出现若干需要行政法调整但又无法在现有框架中找到准确坐标的区域。笔者仅以“党政融合”和“公私合作”两个问题进行简单阐述。

　　在中国共产党第十九届中央委员会第三次会议通过的《深化党和国家机构改革方案》中提出的“以国家治理体系和治理能力现代化为导向,以推进党和国家机构职能优化协同高效为着力点,改革机构设置,优化职能配置”;“推进职责相近的党政机关合并设立或合署办公,优化部门职责”,被认为是“党政融合”的官方表达。“党政融合”在宏观上属于政治体制问题,但在微观上又与行政法制度紧密相关,它涉及行政主体认定、行政职能与党的职能的划分、行政程序对“党政合一”机构的约束力以及行政诉讼中被告资格的确认等若干问题。很显然,以“行政”职权为中心的现有行政法规则是难以对党和行政职能融合问题提供现成方案的。

　　“公私合作”在行政法中属于典型的理念和制度均不同于传统行政行为的现象,虽然早些年已开始对它进行了探索,但进入新时代之后出现的新变化、产生的新问题行政法仍无法应对。规范主义行政法学的主要任务“是将行政法与私法分离”,以实现行政法的部门化和独立化,而公私合作普遍化后的一个重要课题就是行政法对私法的反作用。换言之,“行政私法逐渐成为一般行政法的重要组成部分,行政法和私法不再是两个相互截然分离的局部法律制度,而是灵活的、着眼于问题的、相互补充的法律调整方法”[11]198。这意味着规范主义行政法赖以为基础的公私法二元结构将会被打破,私主体也将在一定程度上分享行政职能并承担相应的公法责任。

　　第二,行政法规范重点的变化。

　　规范重点所指向的是,行政法在“控制政府权力”的过程中以何为着力点的问题,可以说规范重点是行政法中的核心范畴。在前文论述到,我国行政法制度建设是以行政行为为中心来进行的,无论是1996年的《行政处罚法》、2003年的《行政许可法》还是2011年的《行政强制法》,均直观地反映了这一现实。将行政行为作为规范对象在法律技术上为行政法对行政权的规范提供了可能性:一方面以类型化的方式简化行政机关对行为手段的选择困难,促使其更为客观、理性地行使职权;另一方面从变动难测的多样性行政活动中,提炼出了类型化的行为单元并分别设定相应行为规则及其法律后果,有助于行政相对人对抗可能的行政恣意。

　　与此同时,以行政行为为规范对象的控权机制亦存在两方面的固有缺陷:一方面型式化行政行为的相对封闭性。当人们在寻求救济或者对某一具体的行政管理行为进行评价时,首先需要考量的是现有制度框架之中能否找到相对应的行政行为类型。换句话说,如果在既存的“制度库”中找不到对应的行为形式,那么也难以对此类行为做出恰当的规制。在政府职能相对狭窄、行政管理的行为形式比较单一的时代,这种做法的弊端并不明显,但如果不同的新型行为形式频繁涌现,加之立法本身的滞后性,现实需求与制度供给的矛盾就会不断拉大,进而产生所谓的“范式”危机。另一方面是法律评价的静态性。对于行政行为法律评价的静态性,有的学者将其表述为“缺乏对时间维度的把握”,其意思是行政权的运行是一个整体性的动态过程,而人们评价的行政行为只是经过这个过程之后的“产品”,而静态、定点地评价、考察单个行政行为的做法自然不可避免地带有局部性和片面化的缺点。[12]34可以预测,在我国整体进入新时代之后,单纯以行政行为为规范重心的行政法制度体系的局限性将会进一步显现出来,或者说,尽管行政行为仍是将来行政法规范的主要问题,但它可能不再具有“阿基米德支点”的地位。

　　对此,学界已开始了相应的理论准备———对行政过程论的引入。行政过程论研究最为突出和时髦的国家是日本,它是对以“行政行为论为中心的行政法学理论的反思和批判,并试图建立适应于现代日本公共行政实践的行政法学理论”[13]159。在日本,关于行政过程论的理论定位及其构架也并未形成共识,尚未具备以其为理论范式建立行政法学的知识体系和行政法的规则体系的能力,但是并不影响我们将其作为一种思考规范行政权的新的视角。关注行政过程问题或者说将行政过程作为行政法规范的重点,其实质是把关注重心进行了前移,无关乎理论是否具有自足性。如果我们说以往行政法规范的是行政权运行的下游,那么将来则将上游也要一并予以关注。很显然,这是一种面向行政的行政法所应有的姿态。

　　第三,行政法实践目标的变化。

　　我国近30年来行政法核心命题的演变,很大程度上是围绕行政的合法律性问题来展开的。从依法管理到依法行政再到法治政府建设,尽管合法的要求以及价值内涵在不断发生变化,但行政合法律性自始至终扮演着重要角色。在政策性文件中,《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《实施纲要》)关于合法行政的界定比较清晰地体现了行政法的实践目标导向,合法行政即“行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”[14]。

　　《实施纲要》中的合法行政概念是以法律保留作为理论预设的。作为积极的依法行政原则,法律保留是指“没有法律授权行政机关即不能合法的作成行政行为,盖宪法已将某些事项保留予立法机关,须由立法机关以法律加以规定。故在法律保留有原则之下,行政行为不能以消极的不抵触法律为已足,尚须有法律之明文依据”[15]53。这与德国式的行政法治基本理念一脉相承。奥托·迈耶在其经典著作《行政法》一书中做了类似论证:“经典的形式是确定所谓基本权利或自由权利,这是对公民个人自由的规定。通过对基本权利的明示或默示保留,保证公民个人自由、财产不可侵犯及其他权力不受侵犯,除非有法律对此做出规定或基于法定理由才可对上述权利进行干涉。”[16]72迈耶对行政合法律性的阐述,成为大陆法系国家(地区)行政法治的圭臬,并被日本等国家、中国台湾地区所沿用、发展。以法律保留为基础的合法行政,能够有效理顺立法(民意机关)与行政(执行机关)的关系,特别是在我国行政权力十分强大、法治基础比较薄弱的背景下,坚守法律保留原则,对于公民权益的保护具有至关重要的作用,但行政实践往往又会呈现其另一个面相。

　　在某些情况下,行政机关的行为遵循了合法行政的要求,但仍与行政管理的目标相距甚远,究其原因或在于手段的选择与要解决的问题之间不匹配,或在于行政主体自身的资源根本无法解决其所面对的问题。实际上,此类现象绝非偶然,而是普遍存在于社区治理、环境治理、城市治理以及人工智能等领域,正因为如此,党中央在当前提出国家治理能力建设这一重大问题。对于这个问题的解决,方案无非是两个维度的,即通过合作治理的方式,弥补治理资源短缺,以提升治理的有效性;用激励方式而非强制方式,提升认同度,增强程序合法性。从行政法的角度来观察,我们可以断定,对行政管理行为的评判不仅要关注合法性———合法性是其底线,也要关注有效性———有效性是其生命,二者共同构成行政权运行的正当性基础。

　　二、新时代行政法的主题

　　新时代对行政法多个方面产生了重大影响,那么该如何对此作出制度上的回应呢?笔者认为,还是应当先对焦新时代行政法的主题,即这些影响是否导致行政法的主题变奏?如果变了,那变成了什么样的主题?只有这样,规则体系构建才不会失去方向。在行政法学研究中,曾有学者从关键词流变的角度来研究行政法治意识和行政法制度建设的状况(1),不过该论者的研究是一种事后性研究,是通过梳理关键词试图对已发生现象背后的规律进行探索,因此这种研究成果的价值主要是总结性的。而本文的研究则不同,主题或者关键词研究的目的在于为未来行政法的制度构建提供某种导向性,其目的是预判性的。从这个角度而言,本文对选题选择的难度更大,因为有可能基于作者自身的原因如偏好、把握能力等,出现主题的认定偏离应有方向。

　　(一)行政法主题选择的依据

　　从一般意义上说,选择什么样的主题与行政法的时代特色紧密相关。而时代特色无非是对行政法两个维度解读后的判断,这两个维度就是行政法自身的规律性和行政法对所处时代的回应性。行政法自身的规律性所揭示的是无论时代怎样变迁,行政法终究有其固有的结构性气质,这种结构性气质构成了行政法与其他法律部门区分的标尺,而这个标尺无疑是行政法所调整对象的特殊性。无论是基于行政特权的“管理论”还是以限制行政权为目标的“控权论”,抑或主张二者权利(力)义务均衡的“平衡论”,都是以行政法调整对象为轴心来引发的。在行政法所调整的行政主体与行政相对人关系中,不同时代的人们对行政权的期待(积极抑或消极)就产生了行政法功能的不同定位。

　　20世纪90年代我国提出了“依法行政”的主题,这是人们对行政权所秉持的相对消极立场的体现,尽管与西方意义上的无为政府不同,但多少具有这样的意蕴。这与当时的时代背景直接相关。中国的社会主义市场经济是从计划经济体制中逐渐演化而来的,建立市场经济的过程在一定意义上讲就是全能型政府逐渐转变为有限政府的过程。在这个过程中,行政法所承担的限制行政权、保障私人权益的角色可以视为“市场配置资源”的制度性结果。因此,保护公民合法权益、无法律即无行政是当时行政法主题的当然意涵。新时代则不同,“满足人们日益增长的美好生活需要”成为了国家的主要任务。美好生活有不同维度:从个人层面来看,体现为对教育、医疗、就业、社会保障、居住条件改善等方面的需求。这种需求既有物质的,也有精神的,还有环境的。从社会层面来看,体现为经济、政治、文化、生态等方面全面发展的要求。从国家层面来看,体现为国家富强和民族振兴。(2)无论我们做何种理解,这个任务的实现均需要政府承担更多的积极角色,以一种服务者的积极状态来履行其职责。政府“必须多谋民生之利、多解民生之忧,在发展中补齐民生短板、促进社会公平正义,在幼有所育、学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居、弱有所扶上不断取得新进展”[17]23。可以预测,新时代行政权将步入一个相对积极的时代。

　　(二)新时代行政法的主题变化

　　如果以上描述正确的话,那么新时代行政法的主题就不能仅仅停留在控制行政权、保障公民合法权益的消极层面,还应当通过一定制度或机制激发行政的积极性,促进和保障政府有效履行职责。在中共中央和国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》中,将法治政府的衡量标准确定为:“政府职能依法全面履行,依法行政制度体系完备,行政决策科学民主合法,宪法法律严格公正实施,行政权力规范透明运行,人民权益切实有效保障,依法行政能力普遍提高”,其中依法全面履行职责作为第一条标准。在现有的知识框架和规则体系中,如何限制和规范行政权是人们所擅长的,至于如何使政府最大限度地增进福祉却是一个相对陌生的话题。诚如政治学家伍德罗·威尔逊在评价英国行政法时所说的那样:“英国人长期以来成功地学习控制行政权的艺术,而不断忽略完善行政方法的艺术。其更多地练习控制而不是激励政府。”[18]144尽管在不少官方文件乃至个别的法律规范中,“服务政府也已成为法治政府的重要标准和参数,但是,目前这些还主要停留于理念和宏观制度层面,与此相关的传统行政法理论和制度尚未做出应对性调整”[19]57。因此,行政法体系中适度增加激励内容———在某些领域放弃“行为法定”理念,主张“无法律亦可以行政”,对于行政职能的实现是非常必要的。当然,行政法内容上的转变应当是有限度的。对于那种“‘法律对于行政的控制’不应该成为行政法的核心意蕴,‘法律对于行政的激励’才是当下法律人应该思考的重要命题”[19]58的论点,笔者并不认同。其理由在于,我们不能用行政法的时代性取代行政法自身的规律性,同时也不能对行政实践做简单化处理。

　　近代意义的行政法是以保护公民、法人和其他组织合法权益目的而产生的,这是行政法与宪法以及法治之间的天然联系所在,也是行政法形成之时的内在基因。自近代宪法产生以来,无论外在形式上还是内容结构上均在不断发生变化,加之各国的政治传统和历史文化不同,世界上找不到完全相同的宪法文本。尽管如此,宪法作为公民权利保障书的使命是相同的,宪法作为国家权力制约书的认定是相同的。正是基于此,“凡权利无保障和分权未被确立的社会即无宪法”这一论断才被各国制宪者不断重复。我国十三届全国人大一次会议通过的宪法修正案将监察委员会作为国家专门监察机关,就是党中央探索适合中国权力监督体系努力的成果。“监察体制改革欲以解决之困境,可归纳为如何整合资源、独立监察、扩大覆面、法纪衔接,最终健全国家监督组织,形成全面覆盖国家机关及其公务员的国家监察体系,取得监察良效。这也是探索适合国情的监察制度的核心和关键。”[20]179行政法是作为动态宪法而存在的,这注定蕴含着宪法制约权力、保障权利灵魂的行政法在实践中不可能离宪法太远。当然,随着行政实践新的发展和国家职能的变化,行政法作用于行政的具体方式可以改变,即在坚持控权的同时,又予以适度的激励,以求与变化了的实践相适应。

　　当今对于行政实践的变化可以有不同的观察角度:从行为手段来看,越来越多的激励手段、合意性手段被大量运用到了社会治理之中。“为了使行政行为亦能适合现代行政的需要,人们正不断改变其功能。比如,人们经常举出这样的例子,即虽采用单方性的手法,但是,在德国的行政实务中,行政机关在作出决定之前,经常在行政与私人之间进行意见的交换。在我国,也经常可以看到行政机关在做出行政行为之前,为了使私人能够遵守该命令而同私人进行协商的现象。为了把握这一点,于是最近所谓的‘基于协商的行政行为’的概念被广泛提及。”[21]7在我国行政法制实践中,行政指导、行政协议、行政救助等,也已成为较为常用的行政手段。从行为主体来看,社会组织、基层组织甚至私人也在分担行政任务。例如,在美国行政法中,“私人主体正深深介入到管制、提供服务、政策设计与实施当中。私人对管制的贡献从纯粹咨询性的作用直至全面承担决策权力”[22]323。在我国,随着PPP项目的遍地开花,私人也越来越多地履行了公共职能。但是,我们必须清醒地认识到,行政实践的变化只能说明单方的、命令式的管理手段不再是唯一的,那些以传统理论和规则为基础的行政手段并没有丢弃或者消失,甚至在某些领域仍然是最重要的手段。这意味着,当我们基于行政现象来对行政法的主题予以提炼的时候,正确且务实的做法是对行政领域予以一定区分,以此判断在哪些领域需要凸显行政法的激励价值,哪些领域仍然应当坚持行政法的制约价值,而不是笼统地说,“法律对行政的控制”不能作为行政法的主题了。

　　损益性行政与授益性行政是一个可以采用的分析框架。在损益性行政领域,如行政处罚、行政强制、行政征收等,一般采取的是立法优先的做法,即无法律无行政,且立法在对此类行政行为予以规制时,往往吸纳了法律优先、法律保留等原则。同时,将行政程序予以精细化并将其作为行政行为合法与否的基本要素和承担法律责任与否的依据。在某些情形下,如吊销营业执照或较大数额罚款,即使增加行政成本,也将司法性的听证制度引入进来,以保证行政相对人能最大限度地获得对抗行政权的制度机制。在授益性行政领域,如行政救助、行政指导、行政奖励、行政数据开放等,其实施往往是行政机关主动作为的结果。可以说,这类行为之所以具有价值正是因为行政机关的主动性和创造能力。对于此类行为,立法者或者只设定一些弹性规定或者某些程序性要求,具体如何实施以及怎样实施均交由行政机关自由为之,以利用行政的专业技术能力服务民众,提高福祉。

　　三、新时代行政法的规则体系

　　如果我们认可控制行政权以保障私人权益和激励行政权以增进社会福祉是新时代行政法两大主题的话,那么接下来应当考虑的问题,是我国现有的行政法规则体系与这两个主题之间存在哪些差距,或者说还有哪些问题亟须行政法重点解决。对此,本节拟按照行政组织、行政过程、行政手段、行政救济的逻辑来具体展开。

　　(一)行政组织

　　在传统行政法中,行政组织一直扮演着非常重要的角色。民国时期著名行政法学家范扬在其《行政法总论》中说:“行政法者,乃规律行政权之组织及其作用之法也。”[23]8但近年来,行政组织法出现了弱化的迹象,无论是行政组织的理论研究还是行政组织法的制度建设并未像行政作用法那样受到重视,这是我国长期以来各类行政组织地位、职能不清的重要原因。当前,除了国务院组织法以外,国务院各部、委员会、直属机构以及地方各级政权均没有专门的组织法,其组织结构、职责范围、编制构成等都是以国务院“三定方案”为依据来运作的。不仅如此,我国还存在数以百计的国家级开发区和数以千计的省级开发区,它们在事实上承担着大量的行政职能,其法律地位一直游走于派出机关与派出机构之间。(1)法律地位不清晰,既影响了其行政效能,又为如何对其予以规范带来障碍,因此亟须立法上的作为来解决问题。

　　上述问题是长期以来存在的。进入新时代之后,行政组织领域又出现了不少新问题,其中特别紧迫的问题是行政部门的整合。2018年3月17日,十三届全国人大一次会议表决通过了《关于国务院机构改革方案》。这次机构改革无论是调整幅度还是涉及领域,都是以往历次机构改革无法比拟的,其中既有全局性的问题,如党政合署或合并的合法性基础、合署机构的法律地位、党政职能划分等,又有若干技术性问题,如内外如何挂牌、内部职能如何整合、归口管理怎样对应等,而这些问题的处理均需要有相应的依据。基于此,党的十九大报告明确将“完善国家机构组织法”作为法治政府建设的一项要求。值得注意的是,在制定相关组织法的过程中,其目的不能再满足于“制定中央到地方的各级组织法,形成组织法体系,而是从国家治理和社会管理的需要出发,明确党、政府和社会各自的职责范围以及相互关系,在原来政府作为单一的行政主体的基础上,研究如何发挥党委的‘元治理’主体作用以及社会组织的行政主体地位的确立”[24]78。换言之,国家治理体系现代化语境中的行政组织法不再是传统意义的有关行政组织的法律规范,而是包含了党委和其他社会组织在内的多元化组织的立法。

　　(二)行政过程

　　从前文梳理的行政立法现状可知,我们采取的是一种重点领域、焦点问题立法的思路,如滥罚款现象严重,社会影响恶劣,就制定《行政处罚法》;许可审批问题危及政府职能转型和市场经济的发展,就制定《行政许可法》;强制措施种类繁多、滥设滥用,就着手制定《行政强制法》等,加之《治安管理处罚法》《公务员法》《行政复议法》等几部法律,就是我国规范行政权、保护行政相对人的基本规则体系。很显然,这种立法思路由于缺乏整体性考察,或者说缺乏一个对行政过程的整体性描述,无法对行政实务中的多样性行为提供基本的制度指引。一如阿斯曼教授在分析德国行政法发展之初总论与各论关系时所指出的那样,这种立法思路容易造成问题切割,即“在相关领域之讨论素材,并没有办法涵盖所有案例内容及作体系性之思考”[25]10。在大多数国家,承担这个任务的就是行政的程序性立法。

　　二战后,以《美国联邦行政程序法》为标志,各国开启了制定行政程序法的潮流。因为各国都已经意识到行政程序法典化带来的诸多好处,正如有的论者在评价《德国联邦行政程序法》时所指出的那样:“对于国家的法律制度而言,《联邦行政程序法》将分散在各单行法中的程序规范统一到一部法律之中,起到统一法律制度的作用;对于普通行政法而言,《联邦行政程序法》的意义在于将不成文的行政法基本原则予以成文法化,同时消除行政法基本原则中的不确定内容;对于立法者而言,行政程序法典化可以起到简化立法的作用,因为立法者在制定了普遍适用的行政程序规则之后,就可以在今后的立法中省略相关的制定程序规范的工作;对于行政机关而言,统一的《联邦行政程序法》将大大简化行政活动,因为行政机关执行的将是统一的程序规则;对于法院而言,《联邦行政程序法》使得其在个案中通常需要做的综合分析并整合成文或不成文行政程序规则、规定和法律原则的工作不再成为必要;而对于公民而言,其与行政机关发生关系时在程序上的权利将由于《联邦行政程序法》的规范而得到更为可靠的告知与保证,从而改善其在行政程序中的法律地位”[26]381。因此,加快行政程序立法是新时代行政法制建设的一项重要任务。

　　从激励行政权以增进社会福祉的角度,在行政程序的制度设计中,既要重视其控权功能,又要关注其激励、引导和服务功能。在积极行政背景下,行政机关必然会获得大量的行政自由裁量权,自由裁量权的行使虽然满足了形式合法性的要求,但又同时引发了人们对行政自身正当性的争议,消弭人们争议的重要机制就是行政程序。具体而言,在行政程序过程引入诸如“公众参与、行政机关说明理由、信息公开、专家论证等制度,通过构建政府与公民进行交流、沟通、对话的平台,增设行政行为的民主与正当性并为司法审查增设多元标准。尤其是在决策者利用私主体来达成公共目的后,行政程序不仅变成行政主体与相对人进行沟通的渠道,也成为行政主体与合作伙伴以及相对人进行对话的平台”[27]115。关注过程的激励性,有几点需要注意:1)行政成本的投入,可以根据具体行政的需要减少不必要的程序环节,特别是司法性程序环节尽量不要设计,以免将行政成本浪费于行政相对人相互纠缠的过程之中。2)优化过程的衔接机制,特别是需要经不同行政部门甚至不同行政机关处理的服务性行政事项,要具有跨部门审视程序的意识,确保前后环节的协调。3)整合功能相似的程序,尤其是要让非行政许可审批尽快退出历史舞台。

　　(三)行政手段

　　行政手段是一个涵盖行政立法、行政执法和行政司法在内的集合性概念,其中关键的问题是行政手段与授权法的关系。授权法是一个极易被忽视的行政法问题,而这个被忽视的问题在积极行政时代将会被显现出来。前文指出,积极行政时代是行政权将在一定程度上扩张的时代,立法机关或者通过直接授权的形式给予行政机关预留包括立法权在内的一揽子权力,或者通过法律条文授予执法裁量权。实际上,在各种不同的法律规范中,存在大量的不属于法律保留范围但又对行政相对人权益有直接影响的授权性规定。例如,《行政许可法》第14条第2款规定:“必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规”。这个授权性规定表明:1)国务院是可以通过发布决定即规范性文件的形式来设定行政许可的;2)这种许可实施后应当转换为法律或者行政法规,但何时转换是没有时间限制的。《行政许可法》的本意是严格限制行政许可的设定权,但基于特别紧急需要或者某些特定情形,故允许国务院以决定的形式来设定;但由于立法技术或者其他原因,留下了如此明显的漏洞,后来导致在实践中出现若干所谓的非行政许可审批项目的存在。例如,国务院办公厅根据上述规定,于2004年8月2日发布了《关于保留部分非行政许可审批项目》的通知(国办发[2004]62号),保留非行政许可审批项目211项,而被授权部门又根据其享有的审批权衍生出若干需审批的子项。因此,在授权立法时,一方面要严格授权条件、明确授权期限,同时亦须要求被授权机关就授权事项所实施的相关行为报备并接受审查。

　　在行政手段中,行政性司法行为的意义也不容小觑。司法行为顾名思义即化解纠纷的行为,随着行政纠纷增多,将行政纠纷解决在行政环节以缓减司法的压力是我们需要考虑的。在这类行政手段中,行政复议、行政调解等是其中最重要的形式。虽然2007年《行政复议实施条例》的制定将行政复议的功能往司法方向上做了拓展,但囿于《行政复议法》的定位和结构,实际上是难以有重大突破的,所以,修改复议法、提升其纠纷解决能力是未来的方向。但是,2014年修订的《行政诉讼法》将复议机关一律定位为被告的做法,是否在一定程度上阻碍了复议法的修改余地,也是值得担忧的。按照正常逻辑,复议机关的司法性增强,则不适合做被告,一如当事人对一审判决不服提起上诉也只能以对方当事人而不以一审法院为被告一样。对于行政调解这个具有东方特色的制度,其最大优势是通过调解式说理的方法,用相关当事人理解并接受的状态解决纠纷。对于行政调解,前些年的讨论如火如荼,但制度进展非常缓慢。目前,几乎都是地方政府规章在调整,连行政法规都还没出现,更惶谈法律层面的文件了。

　　对于执行性的行政手段,除了传统的处罚、许可、强制等之外,行政协议、行政指导、行政决策、行政应急等非典型行为也越来越常态化。对于这些行政手段,行政程序法中可以涵盖进去,如《湖南省行政程序规定》就是这么规定的,但笔者认为还不够。从制度化角度而言,行政协议、行政指导是激励性行为,不宜过于严格,而从过程角度予以一定程度的限制才是适当的。行政应急由于已制定了《突发事件应对法》,在此不做太多评价。本文特别关注的是行政决策。“无决策,即无行政”[28]250被行政学界视为箴言。从法治化视角考察,行政决策尚未完全纳入制度轨道,是因为行政决策自身结构的特殊性造成的。笔者曾指出:“行政决策至少在以下三个层面存在,即作为程序环节的行政决策、作为内部行政行为的行政决策和作为外部行政行为的行政决策。”[29]85故而,将其作为一种独立的行为形式来予以规制并不妥当。行政决策如此重要却又难以将其归于某一种行政行为,唯一可行的办法是对其进行单独处理,即根据行政决策的特殊性并结合行政法治原理,制定专门的法律规范进行调整。

　　(四)行政救济

　　从控制行政权、保障私人权益的行政法发展来说,行政诉讼是走在前面的,不仅“普遍使用的基础性法律概念和制度源于行政诉讼法,而且基本取向也出自行政诉讼法”[30]86。1989年《行政诉讼法》第1条规定行政诉讼的宗旨是“保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权”,之后《行政处罚法》《行政复议法》《行政许可法》《行政强制法》均相继确认了这一主导方向。单从这一点来说,我国行政法发展与行政法发源地的法国具有相似性。“在历史上,是法国行政法最早构筑了对行政机关强有力的监督制度,这一制度以身处公共机构之中、拥有独特定位的行政法官为基础,他们发展出了新颖的方法来审查行政机关的行为,并以国家的法律性特征———最初仅为公权力,后又由公共服务补充———为中心构建起一套涵盖广泛的实体法。”[31]285但是,在推进行政法发展的能力上,我国行政诉讼与法国相距甚远。这一方面源于法国审判体系双轨制,行政争议的处理是一个与普通司法体系相分离的审判体系来完成的,避免了因司法与行政相分离而导致的诸如受案范围、审查强度等若干实践问题;另一方面源于法国行政法官的特殊性,其招录标准不仅远远高于普通法院的法官,而且最高行政法院的法官同时也是政府的建议者。我国的行政诉讼脱胎于民事诉讼,是基于诉讼经济的需求和对公民权益特别保护的考虑而塑造出来的(1),缺乏相应的宪法基础和其他配套的强大制度支持,因此,在制约行政权和保障私人权益方面只能是小心翼翼地前行。

　　笔者并不是否定行政诉讼制度对中国法治建设带来的积极意义,而只是试图指出,由于缺乏宪法的支持,其对行政权产生的约束效果和对私人权益产生的保护效果是比较有限的。针对各类问题,《行政诉讼法》于2014年做了修改,建立了立案登记制度、行政首长出庭制度、跨区域管辖制度,拓展了受案范围,具有一定的进步意义。但同时也掩盖了某些问题,或者说让某些问题的解决再次处于不确定状态。“在行政诉讼制度运行二十多年早已处于高压状态、比较沉闷、缺乏动力、难以前进的情形下,设立行政法院本来是提供制度发展动力的难得契机,可惜坐失首次修法良机了,唯有积极探索积累经验再待机会。”[32]12这也是理性分析后的无奈。

　　当下中国正经历着深刻的社会变革,全面推进国家治理体系与治理能力现代化建设,解决改革过程中发展不平衡不充分的问题,是国家今后一定时期的中心任务。这种新的国家职能观必将对行政法产生深刻影响,从而导致行政法主题的变化。为了满足新的国家职能观的要求,行政法制度体系需要从行政组织、行政过程、行政手段和行政救济等方面进行适度改造。

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　　[32]莫于川:《行政诉讼法修改及其遗留争议难题》,《行政法学研究》,2017年2期。

　　注释

　　1.具体论述参见王敬波:《行政法关键词三十年之流变》,《法学研究》,2008年6期。

　　2.参见韩振峰:《新知新觉:全面把握人们日益增长的美好生活需要》,《人民日报》,2018年3月30日第7版;岳凤兰:《把握美好生活的三个维度》,http://theory.gmw.cn/2018-03/27/content_28127015.htm,2018年3月28日。

　　3.具体参见邹奕:《检视开发区管理机构的法律性质》,《中南大学学报》(社会科学版),2017年4期。

　　4.具体参见马怀德主编:《行政诉讼原理》,北京:法律出版社,2009年,第3-4页。