摘要：打破信托业“刚性兑付”已经成为信托业界的普遍共识。本文从“实质重于形式原则”的信托法视角,分析认为“资金池”信托业务、不动产收益权信托业务“刚性兑付”具有法律上的依据。受托人法定责任不明确是“刚性兑付”现象存在的另一个客观因素。在信托法律和监管制度未有较大调整前,信托业“刚性兑付”现象将长期存在。

　　关键词：信托业;刚性兑付;资金池;实质重于形式原则;

　　一、“刚性兑付”的危害

　　信托公司“刚性兑付”是指我国信托公司向不特定机构和自然人发售信托产品募集资金,信托公司在管理运用募集资金过程中资金使用方发生信用风险或其他风险,信托公司以其固有资金或其他来源资金偿付资金提供者的行为。“刚性兑付”不符合金融市场风险与收益相匹配的规律,人为抬高了无风险利率,产生监管套利。同时“刚性兑付”不利于提高信托公司风险管理能力,造成整个信托行业承受过度风险,是诱发系统性金融风险的一个因素。“刚性兑付”的存在加剧了监管信息不对称程度,扰乱了正常的国家金融监管,加大了金融调控难度。

　　信托公司“刚性兑付”现象引发学术界和信托从业者的持续关注和讨论。本文选择从信托法律制度中“实质重于形式原则”的视角对信托公司“刚性兑付”现象进行解读,根据信托法律制度原理分析我国信托公司“刚性兑付”现象存在的原因,并得出分析结论。

　　二、信托法“实质重于形式原则”与“刚性兑付”

　　1.“实质重于形式”是判断信托法律关系成立的基本原则

　　准确界定法律关系是风险和收益分配的基础。2001年我国《信托法》正式生效,标志着我国正式引进源生于英美法系的信托制度,自此我国金融机构在为客户提供金融服务特别是资产管理服务时又多了一个可以适用的基础法律关系,即信托法律关系。不同的法律关系对应不同的主体权利义务和不同的风险责任分配。金融行业是跨期配置资源并管理风险的行业,任何复杂精巧的金融产品(金融工具)在大陆法系域内最终都需要能够抽象出金融服务行为背后参与市场主体间的法律关系。准确界定法律关系是划分金融市场参与各方风险和收益分配责任的基础,也是国家准确行使公权力保护公共利益进行市场监管、保护市场参与主体合法财产权利的客观需要。我国金融机构在从事代客理财或资产管理金融服务时,与委托人形成的是资金信托法律关系还是借贷法律关系直接关系到资金损失风险在金融机构和委托人间的分担,因此准确判断法律关系事实上成为信托公司是否应该承担“刚性兑付”义务的关键。无论是英美法系还是大陆法系国家,判断信托关系应根据当事人间实质上的权利义务包括风险分配情况予以判断,采用“实质重于形式”的原则。

　　在我国,一个民事法律关系是否属于信托法律关系应该从实质上判断该民事关系是否符合《信托法》的规定。对于实践中出现的各类冠以“信托”名称的合同,不能仅从形式上认定信托关系的成立与否,而应从合同双方权利义务承担和风险分配的约定上判断是否符合《信托法》的规定,坚持“实质重于形式原则”。对于实践中层出不穷的借助信托制度灵活性的金融“创新”业务,法律判断上更应保持足够的“审慎”,应从现行法律法规和公认的法律原理的视角予以分析,从而为金融创新划出法律上的边界,指导金融实践保护金融消费者的合法权益。对于我国现行《信托法》规定的模糊之处,需要根据具体交易背景并结合信托法制度在其他国家(地区)的应用惯例,给予必要的法理解释,努力在信托业界形成一定共识。在法律没有修订完善前,通过法理解释的方式明确信托公司创新业务的法律认定标准和基本原则。

　　2.“资金池”业务与“刚性兑付”义务承担

　　实践中信托公司开展的形形色色的资金池业务,即便信托公司与资金提供方签订的是“信托合同”,但由于在信托产品发行时无明确具体投资项目,“委托人”将资金交付信托公司时无从知晓资金具体的使用方向和各种风险,委托人与信托公司签订合同的唯一目的就是希望到期时取回资金和预期收益,信托公司的意图是吸收资金归入资金池通过期限错配开展业务,到期偿付“委托人”本金和利息并继续开展下一轮吸收资金业务,这与商业银行吸收存款业务本质上无异。资金提供主体将资金交付信托公司仅仅出于对信托公司(或代理销售的商业银行)作为依法设立金融机构的信任,并不关心资金使用方式和用途,并不了解资金使用项目的风险和信托公司的“受托”责任。信托公司作为专业的金融机构,具备充分的专业能力了解吸收资金开展期限错配业务的本质,明确知晓其偿付资金的合同义务。资金提供主体和信托公司的真实意思表示明确且一致,只是通过冠以“信托合同”字样的书面文件并套用《信托法》的概念而加以载明而已,因此双方真实的权利义务关系是明确的。尽管从形式上看,信托公司与资金提供方签订的是“信托合同”,但本质上仍属于借贷法律关系。

　　在双方借贷法律关系成立的情况下,一旦出现资金风险,信托公司有承担“刚性兑付”的法律义务,用固有资金先行偿付资金提供主体。“资金池”业务类型的“刚性兑付”无论对信托业发展和金融市场产生何种影响,此种类型的“刚性兑付”仍将长期存在。当然信托公司开展“资金池”业务是违反监管规定的行为,可以通过行业监管的方式对信托公司进行处罚和业务引导,但在民事法律层面,信托公司对资金提供者“刚性兑付”义务不会因此而受到影响。

　　3.“收益权信托”与“刚性兑付”义务承担

　　“安信信托诉昆山纯高”案引发了信托研究者和法律实务界对“收益权信托”法律效力的广泛讨论。抛开该案具体案情,面对信托公司开展的各类“收益权信托”,本文仅就融资方(一般是房地产开发企业)与信托公司间形成的是信托法律关系还是信贷法律关系这一根本问题进行阐述。要准确判断融资方和信托公司间的法律关系,仍然需要根据“实质重于形式”原则,从融资方与信托公司双方的权利义务及风险分担情况从实质上给予判断。

　　我国《信托法》第六条规定:“设立信托,必须有合法的信托目的。”第七条规定:“设立信托,必须有确定的信托财产,并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。”“安信信托诉昆山纯高”案作为房地产企业与信托公司形成的一种典型融资模式,其交易结构可以概括为:房地产开发企业以“委托人”身份将其合法所有的在建工程未来收益权委托给信托公司设立信托,委托人获得的对价是信托公司将部分受益权份额发售给认购人而募集的资金和剩余的信托受益权份额。在上述交易结构中,法院要判断的首要问题是融资方与信托公司间是否形成信托法律关系,不能仅依据双方“信托合同”中套用的信托术语及“信托合同”定义的概念来判断信托法律是否成立。而要透过合同形式所反映出的融资方与信托公司真实意思表示从实质上看是否符合《信托法》关于信托法律关系的规定,应用“实质重于形式”的信托法原则。《信托法》规定信托财产必须“确定”,信托目的必须合法。那么在建工程的“收益权”是否属于“确定”的财产?该种类型信托的信托目的是否符合合法性要求?以上两个问题是判断信托法律关系是否成立的关键。关于收益权信托的信托财产确定首先要看基础资产(在建工程)与基于基础资产交换价值或使用价值所产生的“收益权”是否一并设立信托。如果将基础资产与收益权作为一个整体的财产权设立信托,则“信托财产”是确定的。原因是基础资产本身是因资金投入形成的客观存在物,本身具有市场价值。无论基础资产未来是否能够真正形成“现金流”,在信托合同签订时,基础资产无疑是确定的且有价值,因此信托财产也是确定的。我国《信托法》并未严格要求将信托财产物权转移至受托人名下,因此即便基础资产的物权未转移登记至信托公司名下,也并不影响融资方与信托公司间信托法律关系的生效。

　　如果融资方与信托公司签订的信托合同中明确排除了“基础资产”,仅将“收益权”定义为信托财产,则需从实质上判断信托合同签订时收益权对应的付款义务主体和付款义务是否能够确定。对于“在建工程”等不动产作为基础资产的收益权而言,需要看其是否存在因签订销售(预售)合同或租赁合同而存在第三人的付款义务。如果该等义务在签订信托合同时是存在的,则意味着设立信托时作为信托财产的“收益权”对应的是可期待债权,因此可以就此判定信托财产是确定的。反之,如果在签订信托合同时,基于基础资产的收益权对应的付款义务尚未确定,则意味着作为请求权的“收益权”的付款义务主体和付款义务本身是不确定的,则以此收益权作为信托财产的“信托合同”不能认为符合《信托法》关于信托财产确定性的要求,则融资方与信托公司间形成的就不是信托法律关系。再结合融资方与信托公司间风险承担的真实意思表示,如信托公司不承担开发项目未来销售或租赁的市场风险,双方又签订了借款抵押合同并办理了抵押登记,应根据“实质重于形式的原则”将融资方与信托公司间的关系定性为信贷法律关系。双方签订资产收益权信托合同的唯一目的就是为了规避金融监管(否则可以签订信托贷款合同或投资协议),如果开发项目最终出现市场风险或信用风险,购买另一个信托计划的不特定的资金提供主体有充分的法律依据要求信托公司“刚性兑付”。因为受托人的资产管理行为存在法律瑕疵和违规操作,属于《信托法》里的“重大过失”,同时也违背了受托人“诚实、信用、谨慎、有效管理”的法定义务,规避监管的交易结构设计也涉嫌违反了“信托目的合法”的法律规范。这时信托公司用固有资金偿付不特定资金提供主体的行为具有法律依据,是现实的处理的方式,此种类型的“刚性兑付”即便存在本文第一部分所述的危害,在事实上也难以被“打破”。

　　三、受托人责任与“刚性兑付”义务承担

　　房地产和基础设施建设融资类信托在信托公司管理的信托资产规模中占有很高比重。房地产类资金信托合同签订后,委托人将资金交付作为受托人的信托公司,委托人明确知晓信托资金的使用方式和用途,也了解资金使用中存在的各种风险,信托合同生效。信托公司接受资金后,以自己的名义管理运用资金并与房地产开发企业形成借贷或其他法律关系,因融资方违约或其他风险事件发生致使信托公司不能如期偿付受益人,这种情形理论上应该由委托人承担资金损失的风险。但由于委托人与违约主体第三方没有直接的法律关系,委托人不具有诉讼主体资格,必须通过信托公司向责任主体追讨债务。在这种情况下,信托公司选择“刚性兑付”将资金先行兑付给委托人,有其法律逻辑。假设信托公司不选择“刚性兑付”,委托人的资金就无法按预期收回,即便委托人事先明知资金用途及潜在风险,但在风险真正发生后委托人一定会通过采取包括司法途径在内的一切方式向信托公司主张赔偿损失的权利。这样一来作为受托人的信托公司就需要证明自己全面尽职地履行了受托人的法定责任。但在当前的法律及市场操作条件下,信托公司实际上很难做到这一点。主要有两方面的原因,一是现行法律及其他规范性文件对资金信托计划受托人责任的规定并不明确,二是对于出现风险的项目,实践中信托公司不可避免地存在一定程度的违规操作,如果完全按照监管规范进行操作,风险项目就自始不会产生。

　　基于上述分析和信托公司项目操作实践,在目前的法律和监管条件下,项目风险发生后,作为受托人的信托公司很难证明自身全面履行了受托人的法定责任,一旦委托人通过司法途径主张权利,法院站在保护金融产品消费者权益立场从而支持委托人主张的可能性较大。这样信托公司主动“刚性兑付”后,再向违约主体追偿或对外处置不良资产,成为权衡利弊后更现实的选择。

　　四、结语

　　信托公司“刚性兑付”一直以来是困扰信托业健康发展的焦点问题之一。在看到“刚性兑付”不合理性和各种危害后,也应该看到“刚性兑付”本身具有的法律逻辑。从信托法“实质重于形式原则”的角度对部分信托产品“刚性兑付”作出法律分析和评价,有助于更深刻地从本质上理解“刚性兑付”存在的原因。实践中很多信托产品套用了信托相关概念,但其实质上并未形成真正的信托法律关系。现行信托法律法规对受托人责任的规定并不明确,给法院准确界定信托法律关系各方主体的权利义务造成困难,是“刚性兑付”长期存在的另一个客观因素。在信托法律和金融监管制度未有较大调整前,信托业“刚性兑付”将长期存在。