摘要：中国军事法制史的基本规律是中国历史上的军事法律制度的改革与革命,即先进的军事法制不断战胜和取代落后的军事法制,现代型的军事法制不断战胜和取代传统型的军事法制。中国历史上的军事法文化前后相沿,从未间断,内容丰富,成就辉煌。但是诸种法律合为一体,军事法与国家普通法,军事行政法、军事刑法与军事司法等都没有明确的区分,这又严重地制约了中国军事法文化的进步和发展。

　　关键词：军事法文化；规律；特征

　　中国军事法制史有很多规律和规律性的东西,在这些诸多规律中,有一个规定或影响其他规律的基本规律,受这个基本规律的影响,中国军事法制史又具有若干显著特征。

　　一、中国军事法制史的基本规律

　　所谓中国军事法制史的基本规律,也就是一条贯穿中国军事法制史始终的基本线索,这条基本线索就是中国历史上的军事法律制度的改革与革命。在中国历史上,随着社会政治、经济的发展,随着战争形态和军事技术的发展,原有的军事法制由适应逐渐地变得不适应起来,成为阻碍历史进步的东西,与此同时,新的军事法制开始生成并逐渐地成熟起来,最终取代原有的军事法制。后来,由于社会政治、经济和战争形态、军事技术的进一步发展,所谓新的军事法制也就成了旧的军事法制,所谓先进的军事法制也就成了落后的军事法制,最终不得不让位于更新的、更先进的军事法制。这种更替有时比较缓慢,有时比较剧烈。更替较缓慢时就是军事法制的改革,更替较剧烈时就是军事法制的革命。可以说,中国军事法制史就是一部比较先进的军事法制不断战胜、取代比较落后的军事法制的历史,就是一部军事法律制度不断改革和革命的历史。

　　在原始社会,简单的生产资料为原始共有,既没有真正意义上的战争,也没有军事犯罪现象,因而也就没有、也不需要有军事法律。到原始社会末期,出现了私有制,部落与部落之间经常发生战争,于是出现了调整军事社会关系的军事法律。在这里,军事法律从无到有,无疑是一场革命。在奴隶社会里,军事法律在逐渐地发展,不过,它的特点是“临事制刑”,军事法律也象普通法律一样,处于一个不成文法的时代。到春秋战国时期以及秦朝,军事法律从秘密走向公开,从零散走向集中,从不成文走向成文。随着常备军的出现及其专业化和职业化,封建国家确立兵种制度、兵役制度,完善了军事行政制度、军事刑法制度和军事司法制度,从而初步形成了封建主义的军事法律系统。这是中国军事法制史上的又一场革命。从这时直至鸦片战争,封建主义的军事法律在中国军事法制史上占据着统治地位。虽然性质没有变化,但它有一个不断发展和逐渐完备的过程,并且经历过几次大的改革。汉朝初年,作为刑罚制度改革的序幕,军事立法有较大的变化,萧何制定《九章律》,比原来李悝的《法经》多了三篇即《户律》《兴律》《厩律》,其中的《兴律》《厩律》主要是军事法律,这意味着军事法律正式编入封建主义的法典,提高了军事法律在整个封建国家法律体系中的地位,这是一个巨大的变革。隋、唐时期是中国封建主义军事法律的成熟阶段,隋文帝杨坚、唐太宗李世民等均对军事法律进行了改革。军事立法技术趋于成熟,《开皇律》《永徽律》中有丰富的军事法律内容。而《唐六典》既是国家行政法典,又是军事行政法典。军事行政体制随着中央行政体制的改革而改革。秦、汉以来的三公九卿制一变而为三省六部制,其中的尚书省的兵部是全国的最高军事行政机关。到明朝初年,统治者对军事法律又做了一次大的改革。为适应进一步加强军事的中央集权的需要,军事行政体制作了较大调整,节制内外军事的都督府,与全国最高行政机关的中书省、中央监察机关的御史台并称“三大府”,军事机关的地位显著提高。后来,宰相制度被废除,皇帝亲统六部,兵部直接替皇帝负责,军事机关的职权进一步加强。同时明朝集先前的军事刑法制度之大成,提出了军法加重、战时从严、军官从严、要地从重、立功赎罪等军事刑法原则。[1](P213-214)清朝的军事法律基本上沿袭明朝,但也有一些重要改革,如果说明朝是通过简化军事机构来实现军事权力的集中,那么清朝则是通过增加军事机构和军事职官来达到强化中央军事权力的目的。清朝地方的总督、巡抚分别兼任兵部尚书和兵部侍郎,内阁大学士兼任军机大臣,其目的是就是将军事大权最大限度地集中到皇帝手中。[2](P22、212、215)

　　鸦片战争后,西方的军事法文化传入中国,并与中国传统的军事法文化发生激烈的碰撞。中国传统军事法律开始了向现代军事法律的转型。这场变化是前所未有的,是革命性的。而且,中国军事法制的这场革命是与对外开放结合在一起的,是通过打开国门、认识到自己的落后、全面学习西方资本主义军事法思想和制度来实现的。从前军事法律的变化,无论大小,均是在传统军事法律范围内发生的,均是以小农业与家庭手工业相结合的自然经济为其社会基础的,是以孔孟之道等传统文化为其思想基础的。鸦片战争后的中国军事法律则是半殖民地半封建社会的产物,一定程度上与资本主义的生产关系和现代战争形态相联系,以现代的法律思想、政治思想和军事思想为其理论基础。因此,这是军事法制史上前所未有的一场深刻的革命。尽管曾经有过奴隶社会军事法律变为封建军事法律的革命,但那场革命毕竟是在传统社会里发生的。尽管后来革命根据地、解放区军事法律的产生和发展,以及新中国军事法律的建立也是一场革命,甚至还是由剥削阶级军事法律到人民的军事法律的革命,但那场革命是在现代社会里发生的。如果可以从某种意义上将整个人类社会分为传统社会和现代社会这两大阶段,那么,鸦片战争之后的军事法律的变化则可以看作是人类社会两种不同类型的军事法律的更替。

　　现代型的军事法律体系也是逐渐完善的,从鸦片战争到辛亥革命前,是现代型军事法律酝酿阶段。从清末新军的编练到1927年南京国民政府建立,是现代型军事法律的草创阶段。南京国民政府建立后到1949年新中国成立,是现代型军事法律的完备阶段,这个阶段,从另一方面看,同时是革命根据地和解放区军事法律产生和发展并战胜国民政府军事法律的阶段。1949年后,革命根据地和解放区的军事法律发展为全国占统治地位的军事法律。在改革开放的新时期,在坚持马克思主义法学、军事学理论的同时,参考外国合理的军事法律思想,在保持和发扬人民军队军事法律的光荣传统的同时,借鉴西方发达国家军事法律的某些先进的内容,从而使我国军事法制建设迈入了现代化的轨道。

　　围绕上述基本规律,肯定还有很多在一定时期、一定范围发生作用的规律,这些规律需要研究者在参考基本规律的情况下,通过具体的研究去探索和总结,中国军事法制史作为一个新兴的学科,不仅有很多规律性的东西没有总结出来,而且有很多具体的问题需要予以说明。

　　二、中国军事法制史的若干特征

　　在基本规律的影响和规定下,中国军事法制史呈现出若干特征。中国军事法制史的特征是辨证的、动态的。一般地说,这些特征是与外国军事法制史相比较而存在的。但中国军事法制史本身前后有很大的变化。有一些特征贯穿于它的始终,这些特征无论在古代还是在近代,与外国军事法制相比较都是特色。但有些特点,在传统社会里确实是特征,与西方军事法制相区别,进入近代以后,由于西方的军事法文化的传入,中国传统军事法制得到改造,先前具有的那些特点逐渐地消失了。

　　第一,中国军事法制史作为中华法系的一个组成部分,前后相沿,从未间断,而且丰富多彩,成就辉煌。古巴比伦、古印度、古希腊、古罗马都产生过辉煌的军事法律,但后来都衰落和灭亡了。唯有中国军事法制从古到今,绵延五千年。它在夏、商开始产生,到秦、汉获得长足发展,到隋、唐达到极盛阶段,之后,经宋、元、明、清又得到不断的充实和扩展。虽然历经四个不同的社会形态,但是中国军事法文化的精髓始终被保持和发扬下来。虽然其间有少数民族统治者入主中原,带来一些落后的军事法因素,使中国军事法制出现某些暂时倒退的现象,但是少数民族统治者在军事上征服汉族地区的同时,又不得不采取汉族地区先进的军事法文化。与此相联系的是,中国军事法制的内容非常丰富。在军事立法上,除了封建法典中的军事法篇章外,还有大量的单行军事法规。在军事行政法上,有各种类型的兵役制度、军队管理的法律和作战指挥的法律。在军事刑法上,有各种军事犯罪的名称和完备的军事刑罚制度。这些在世界军事法制史上都是少见的。

　　第二,中国历史上的军事法律规范散见在各种国家普通法之中,没有专门的军事法典。(这主要是对照现代军事法律而言的,因为古代欧洲和中世纪欧洲也未见到专门的军事法典)不仅国家普通法与军事法没有明确的区分,而且军事法中的部门法,如军事行政法、军事刑法、军事司法等也没有严格的界定。代表中国封建时代立法最高成就的《唐律疏议》集中地反映了中国军事法制史的这一特征。它是一部以刑法为基本内容、兼有民事、婚姻规范和诉讼法的封建法典。但其中的《卫禁律》《厩库律》《擅兴律》是军事法的篇章。不过,这三篇中又夹杂着一些普通法的内容,如《卫禁律》中的“无箸籍入宫殿”、“宫殿作罢不出”等条,《厩库律》除了饲养、调用军用马匹和管理军用仓库的内容外,还有饲养和屠宰耕牛、家畜的规定。同时,《唐律疏议》的其他普通法篇章也含有一些军事法内容,如《杂律》中的“停留请受军器”条、《捕亡律》中的“从军征讨亡”条。[3]《唐六典》是封建国家的行政法典,同时包括了诸多军事行政法的内容。卷五、卷二十五、卷二十八都是有关军事机构及其官员、将领的名称、品级、职掌的规定。[4]这种诸法合体、刑政不分的状况制约了中国军事法文化的发展和进步,中国军事法文化历史悠久,但后劲不足,难以依靠自身的力量实现现代转型,重要原因就在这里。

　　第三,军事法律的立法权、司法权以及军事行政权(管理、指挥军队的权力)高度集中统一。奴隶社会里就有“天子六军,其将皆命卿”的体制。(《史记·夏本记》)在封建社会,皇帝既是国家元首、行政首脑,又是最高军事统帅,握有最高的军事立法权、最高的军事行政权和最高的军事司法权。秦始皇灭六国,“海内为郡县,法令由统一”,建立了军事法制中央集权制,宋太祖杯酒释兵权,改变了五代以来的藩镇割据、军事权力分割局面。明太祖废除宰相制度,亲统六部,直接控制军队。清朝设立军机处,并不断扩大其职权,军事权力更加集中在皇帝手里。擅自发兵、不给发兵符等历来被认为是严重损害皇帝军事权力的罪行,要予以最严厉的处罚。西方军事法的权力虽然也有集中的时候,但与中国相比,显然要分散得多。在斯巴达城邦,国家的有关军事法的权力由国王、公民大会、长老会议和监察官共同行使。而且有两个国王,平时一起管理军队,战时,一个国王在国内主持政务,一个国王外出征伐。在雅典城邦,民众大会握有最高的军事立法权,陪审法庭握有最高的军事司法权,军队的管理和指挥权由10个部落选出的将军组成的“十将军委员会”来行使……这样,军事法的权力就根本谈不上集中统一了。在中国历史上,虽然也出现了某些因政权的分裂而使军事法权力分散的状况,但总的趋势仍然是集中统一。而且即使在政权分裂的时期,从全国范围看,军事法权力是分散的,但从割据政权看,军事法权力仍是高度集中统一的。东汉末年的汉献帝是傀儡,曹操、刘备、孙权则分别握有魏、蜀、吴的最高军事法权力。

　　第四,中国军事法有关罪名和刑罚的规定特别严格、严厉。军法从严,作为特别法中的军事刑法,比普通法中的刑法,其有关罪行的规定要严格,对相应罪行的处罚要严厉。这是军事法的一般特征。但是与世界其他国家相比,中国的军事法特别严格、严厉。关于延误达到集合地点的犯罪,查理大帝时期的《卜诺尼思敕令》规定:“凡在我之下任职的人,而被征调参军,如期不到达指定集合地点者,罚他在按迟到日子多少的天数内,不得食肉饮酒。”[5](P267)而中国秦朝的军事法规定:“失期,法皆斩。”(《史记·陈涉世家》)汉朝张骞“后期当斩,赎为庶人。”(《汉书·张骞传》)杨仆延误日期,据法当斩,他愿带罪立功,后击破东越、朝鲜有功,但仍被免为庶人。(《汉书·杨仆传》)关于逃避兵役罪,查理大帝时的《意大利敕令》规定罚款60索里达。中国的《唐律》则规定,故意逃避兵役的,流二千里,[4]征兵名单已确定而逃亡者,及从军出发半道而逃亡者,一日徒一年,二日加一等,十五日处绞刑。(杜佑《通典》)

　　第五,中国历史上的军事法律强调义务,忽视权利,军队的成员,特别是士兵可以享受的权利与应当履行的义务极不相称。军事法律像其他法律一样,其灵魂应当是正义,而正义就是秩序与自由、义务与权利的理性平衡。欧洲古代和中世纪的军事法律,为了充分发挥军人作为国家政权支柱的作用,在要求国人绝对遵守法律、服从统帅和长官的同时,特别强调军人的法律地位,对军人的权利做了专门的规定。《汉穆拉比法典》规定:每个军人能够从国王那里领到面积为5—15岗的分地,这块分地不仅可以保障军人本人的生活,而且能供养军人的家室,军人的分地不因本人被俘或阵亡而丧失。军人的合法权益不受侵犯。军官如果利用职权侵吞士兵的财产,或使士兵成为自己的债务人,或将士兵人身出雇,那就要被处以死刑。相反,中国古代的军事法律只是将军人作为义务的主体,给军人规定各种职责、罪名和刑罚,而不赋予军人应有的权利。整个社会,从统治者到老百姓都重文轻武,鄙视军人职业。美国的军事史专家拉尔夫·尔·鲍威尔说:“中国历史上满是向外扩张和内部战争,历代王朝和当今的政权都靠武力建成。使用武力显然是取得最高权力最有效的办法。然而令人惊奇的是不仅他们的自己人,就连他们的被征服者,大部分也相信这样一种认识,即书生是一切美德的最高代表,而当兵的只不过是流氓而已,也许他们力大如牛,可是不见得比牛聪明。”[6](P11)在军队里,士兵被官长殴打,官长克扣士兵军饷,是司空见惯的事。士兵伤亡,得不到应有的抚恤。军人复员,生活没有保障。近代民主革命家邹容对半殖民地半封建社会的广大士兵的悲惨境遇寄予了深切的同情,他说:“每月三金之粮饷,加以九钱七之扣折,与以腐朽之兵器,位置其一人之身命,驱而使之战,不聚歼其兵而馈饷于敌,夫将焉往。及其死绥也,则委之而去,视为罪所应尔。旌恤之典,尽属虚文,妻子哀望,莫之或问。即或幸而不死,则遣以归农,扶伤裹创,生计乏绝,流落数千里外,沦为乞丐,欲归不得;而杀游勇之令,又特立严酷。[7](P342)只是到了革命根据地和解放区时期,这种状况才有了根本的改变,人民军队的军事法律将军人的权利和义务紧密结合起来。革命军人一方面必须遵守法律、服从指挥、完成战斗任务和工作任务,一方面享有充分的政治权利和经济权利。为此,革命根据地和解放区制定了一系列的革命军人及其家属优待和抚恤条例。

　　参考文献

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　　[4]萧榕.世界著名法典选编:中国古代法卷·唐六典[Z].北京:中国民主法制出版社,1998.

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　　[6][6]拉尔夫·尔·鲍威尔:中国军事力量的兴起[M].北京:中国社会科学出版社,1979.

　　[7]中国近代史资料丛刊:辛亥革命[Z].上海:上海人民出版社,195 7.

　　[8]张希坡.革命根据地法制史[M].北京:法律出版社,1994.