谈谈民法典中劳动合同法的“回归”-学术中心-学术资讯网,学术论文库,职称论文发表网

　　摘要：劳动合同从雇佣契约中发展而来,其本质上仍保留了雇佣合同的精神。在辨析劳动合同法的属性时,应关注到劳动合同法所调整的是特定主体间的民事法律关系,而区别与社会法主体的不特定性。劳动合同法以民法为其上位法,调整的是平等民事主体之间的责任义务,且其立法本意与社会实践都不能过分的主张对劳动者的倾斜保护。劳动合同法还贯彻了合同法的部分概念,使其更具私法色彩。

　　关键词：劳动合同法,私法,社会法

　　一、劳动合同法的发展———从雇佣合同到劳动合同

　　“劳动关系”一词的产生并不是一蹴而就的,其经历了一个相当漫长的过程才完成了由雇佣关系向劳资关系的转变。现行的劳动合同,也是在这个过程中,从雇佣契约中发展而来。

　　雇佣契约最早的原型可追溯到公元前450年,罗马颁布的第一部成文法典,《十二铜表法》中有关“卖子”的规定。“这里的‘出卖’并非真正意义的买卖子女,而是雇佣契约之萌芽,其确切含义是指卖家子的劳动力而已。”之后真正以契约的形式出现,是在公元前二世纪以后的罗马时代,但其只是租赁契约的一种而并不是独立的契约类型,被之称为劳动力租赁。其产生的原因有两个:一是为了在收获的季节有足够的劳动力从而临时雇佣一些奴隶来帮忙,因而劳务租赁的形式产生。二是一些技术性的劳动需要专门在行的劳动者来完成。

　　18世纪中期,英国率先爆发的第一次工业革命改变了这种劳动力租赁的形式。工业革命的爆发为劳动者寻求自身的独立提供了基础。劳动者们渴望获得独立的人格,摆脱对他人的依附并按照自己的意愿从事劳动。于是,自然法思想的学者主张废除一切对人羁束的法律,产生了“全然自由地对等的人格权契约关系”的思想。加之与亚当·斯密自由经济学的巧妙结合,“契约自由”和“意思自治”应运而生。由此,产生了雇佣劳动这一说法,是指劳动者以独立自由的身份,将自己的劳动力与他人的生产资料结合实现的劳动过程。雇佣合同便由此产生。其以劳动双方的地位平等为前提,放弃了原有的劳动力租赁制度,将劳动关系债权化,追求绝对的意思自治和契约自由,实现了“身份到契约”的转变。因此,这一时期的雇佣关系由私法予以调整,各国都将调整劳动关系的有关法律写入民法典范畴。如“《德国民法典》将雇佣契约从租赁契约中独立出来,专节规定了‘雇佣合同’,来处理不具有从属性的雇佣关系即以双方主体之间的关系平等作为预设的前提进行的相关制度设计。”以上是雇佣合同向劳动合同转变的第二个阶段。

　　雇佣关系发展到19世纪中期,第二次工业革命的全面爆发,有了第三个阶段的质的转变。第二次工业革命后,资本家迅速崛起,一大批大型工厂的出现使得原有的平等的契约关系受到了巨大的冲击,雇佣算法的经济地位越来越悬殊,雇主与劳动者的力量形成了强烈的强弱对比,“契约自由”这一思想在劳动领域已摇摇欲坠。由于工业的快速发展,科学技术的增强和大机器使用的增加为劳动者提供了更多就业机会的同时也加剧了对劳动者的职业性伤害,使得社会界和法学界对劳动者保护的关注也日益加强。因此,在19世纪后半叶,国家开始了对劳动关系的干预,雇佣合同开始发生变化,雇佣契约转变成了劳动契约。此后,雇佣合同中意思自治原则受到了极大的挑战,由于雇主力量的不断强大,且当时的法律都忽视了劳资算法权利规定上的不平等,使得雇佣合同很难再得以适用。因此,劳动合同正式登上了历史的舞台,其把保护劳动者的合法权益作为重要目标,旨在调整劳动双方的平等地位,至今发挥着保护劳动者,平衡劳动关系的重要作用。

　　但无论劳动合同如何变化,其依然摆脱不了雇佣合同的辐射,在很大程度上保留了雇佣合同的精神。这一立法要义却因为《劳动法》的颁行而被很多学者所忽视,被认为《劳动合同法》是社会化的雇佣合同,因此应当纳入社会法体系中。据此,在民法典的编纂中,笔者强调劳动合同的“回归”,劳动合同法应当从属于民法,是一种特殊的雇佣合同。

　　二、劳动合同的民法性质

　　在民法典中实现劳动合同的“回归”并非空穴来风,实际上得到了很多学理和立法上的支持。史尚宽先生就认为:“劳动契约法之大部分规定,仍属于私法之范围。”最初的《瑞士民法典》将劳动合同法囊括在内,并主张其事雇佣合同的一种,但经过1971年瑞士债法的修改,将雇佣契约改成了劳动契约,条文将原来的44条扩充到了121条,依旧规定在民法典中。《德国民法典》则将雇佣合同作为劳动合同的上位概念,“以其民法第611条至630条之雇佣契约章为劳动契约之基础,并在学说上认为劳动契约乃雇佣契约之一种特别形式。”而我国之所以未对《劳动合同法》的性质作出一个统一的界定,是因为还有很对反对的声音,主要有以下几个方面:其一,认为《劳动合同法》的上位法是《劳动法》,因此应与《劳动法》一样属于社会法范畴。其二,有学者认为《劳动合同法》以倾斜保护为手段,重在保护劳动者的权利不具有民法所强调的公平性。其三,还有的则主张《劳动合同法》调整的是劳资双方的关系,是不平等主体间的关系,不符合民法的主体平等原则。然,笔者对以上观点均能找到充分的理由予以推翻从而肯定劳动合同的民法性。

　　(一)《劳动合同法》不属于社会法范畴

　　首先,从劳动合同法的调整的主体来看。《劳动合同法》究竟是属于民法范畴还是属于社会法范畴,要看这两个法律部门的主体特征。社会法主体具有扩散性,即社会法的主体并不是单一的个体,通常以群体的方式出现。例如劳动法就是典型的社会法,其保护的主体是不特定的多数群体。而民法的主体则是适格当事人,其法律主体一般是特定的,特别是合同双方当事人,在权利义务确定后,其主体基本上是确定的。很显然,《劳动合同法》的主体符合民法对当事人主体的要求,而区别于社会法主体的不特定性。劳动合同的双方当事人必须是确定的,其任何一方的不确定都必将导致合同的无效。

　　其次,从劳动合同本身的性质来看。主张《劳动合同法》属于社会法体系的学者提出,劳动合同法体现的是社会大众的利益,而不是劳动者与用人单位之间的“私合同”,因此劳动合同法应当独立于民事合同,而与劳动法一样具有社会法的性质。也有的学者指出劳动合同法所调整的劳动关系是为了保障劳动者的未来发展和经济利益,而这种对劳动者的保护则终将会作用于社会,从而促进社会的发展,因此“社会利益作为劳动合同的‘法益’应毋庸置疑。”笔者并不否认《劳动合同法》的构建最终会作用于社会层面,或者说其实每一部法律的颁布,都是通过对人的规定最后落实到促进社会的和谐。若按此逻辑推理,每一部法律都可以属于社会法的范畴了。我们应当从先劳动合同的保护宗旨来看劳动合同法的性质。纵观劳动合同法的条文,我们不难发现其首先保障的是个人利益。个人利益的维护是保障社会利益的前提,社会利益是多数个人利益的集合,因此劳动合同法的本质仍属于私法范畴。

　　再次,社会法强调调整弱势群体与弱势群体之间的经济关系,而劳动合同法并不以调整经济关系为目标,而重在调整人身关系。劳动合同法通过赋予劳动者更为广泛的权利,来使得劳动者独立于雇主,摆脱劳动者对雇佣单位的依附关系。

　　最后,劳动合同法强调平等协商性,劳动者有权选择是否订立劳动合同,有权对侵害自己利益的合同提出质疑或起诉,且劳动合同可因劳动者的不同情况规定不同的权利义务,此与民法“意思自治”相吻合。而社会法并不如此,社会法强调的是通过国家的强制干预,制定硬性的法律法规来调整某一群体利益,其不能针对某一个体的特殊性而作出不同的规定。

　　因此,劳动合同法不属于社会法的调整范围,而属于私法范畴。

　　(二)劳动合同法保护的是合同双方的利益

　　在对劳动合同法性质界定的争论中,有学者提出劳动合同法应以合同法为核心,同样突出雇主就是损害劳动者权利并引发劳资双方冲突的直接原因。因此,这些学者主张,劳动合同法同样应该像劳动法一样,以“倾斜保护”为原则,加重对劳动者的保护,而严格限制用人单位的权利。据此,劳动合同法不可能像合同法一样做到保护合同双方的利益。针对以上观点,郑功成批评指出:“劳动合同法的核心内容,应当是以平等立法理念,通过规范劳动合同的签订、履行、终止等程序和劳动合同当事人双方的权利与义务,以及明确相应的行政监督与司法保障措施,来确保建立平等、健康、稳定、和谐的劳动关系,它是平等规范劳动关系的基本法律。”

　　其实,对该问题的争论,我们可以看作是劳动合同法到底是属于社会法还是属于民法之争的实质化与具体化。笔者认为,倾斜性保护看似在形式上突出保护弱者,即劳动者的权利。但我们不能因此忽略劳动合同法本身的立法宗旨,其目的是为了明确双方当事人的权利义务。用人单位作为一个庞大的主体,其本身承担更为严苛的义务,而赋予劳动者更为宽泛的权利,为的是解决传统观点所说的劳资不平等的处境,这并不违背劳动合同法的立法初衷,它仍然是以追求劳动合同双方的平等利益为出发点的。我们不能因为对劳动者保护的重视而过分强调倾斜保护,更不能因此而否定劳动合同法对合同双方的平等保护所发挥的积极作用。诚如王全兴教授所说,保护劳动者与用人单位其实是“一个硬币的两个面”的关系。促进良好、和谐的劳动关系是劳动合同法的立法目的,而一个良好、和谐的劳动关系应当是劳动者与用人单位形成互利互赢的有机整体。现在有的学者过分调劳动合同法对劳动者的重点保护,一方面错误解读了劳动合同法的立法宗旨,另一方面加剧了劳动双方的紧张关系。用人单位与劳动者其实是一个有机的整体,过度的倾斜保护使得企业压力加大,那么企业固然会把这些压力分散到劳动者身上去。于是便导致了这样一个恶性循环:越是过分限制企业的权利→企业便越是苛刻对待劳动者→劳动者权利越是难以实现→加剧劳动合同双方的矛盾→市场不稳定。这一局面并不是劳动合同法的初衷,劳动合同法从条文第一条就表明了其合同的精神,即保护合同双方当事人的合法权益,这与传统的民法合同的精神高度契合。

　　因此,那些根据自己的臆想而过分追求劳动合同的倾斜保护的学者们的论断是错误的。当然,基于现在我国强资本弱劳工的现状,劳动合同法需要将更多的关注放在维护劳动者的正当权益中去这一思想固然是正确且重要的。但这并不意味着劳动合同法就脱离了民事合同,劳资关系就脱离了民事关系。劳动合同法应该既要正确对待劳资间平等主体关系,又要保护好劳动者的合法权益。

　　(三)劳动合同法调整的是平等主体间的权利义务关系

　　很多反对劳动合同法应列入民法范畴的学者还指出,劳动关系双方的能力决定了劳动双方不能处于平等地位,因此不符合民法调整的范围。他们认为劳资双方的利益是矛盾的,即使社会的发展既需要经营利益也需要劳动利益,但是劳动者为了生存不可能会放弃其自身的劳动利益,而经营者却可以根据市场和自身的需求放弃经营利益,因此,劳动者利益是脆弱且不平等的。

　　笔者并不否认此论断的合理性,而事实也诚然如此。但换种角度思考,在人权运动的倡行下,劳动者利益受到了广泛关注。如何使劳动者享有更广泛的权利、如何提高劳动者的地位等问题,成为现今立法的重大议题。然而,一味地强调劳资双方的不平等地位,只能使弱者更弱,强者更强。要实现对劳动者更好的保护,赋予其勇于向用人单位行使权力,保护自身的勇气,最先要解决的就是劳动双方的平等地位问题。因为,只有地位平等了,才能谈交易,才有平等对话的权利。而劳动合同法的设立,首先就是基于保护合同双方的平等地位,加强双方的平等协商而出发的。纵观其他各国的劳动立法,也大都承认劳动者与用人单位的平等法律地位。因为他们清楚地认识到,从立法上赋予劳动者这种平等是劳动者保护自身利益的法律基础。当然,笔者并不否认劳动利益在很多情况下服从于经营利益,因此劳动合同法内部存在一定的从属关系,即劳动合同更强调一方有偿劳务的给付是在高度服从另一方的情形下进行的,这就是劳动合同中存在的从属关系。但这种从属关系并不能打破劳动合同法主体的平等地位。劳动者作为独立的民事个体,劳动合同法的法定化和强制化为其提供了自由考虑合同对自身利益发展的机会,也更加规范了劳资双方权利与义务的划分,更有效促进了劳动者的法律地位和经营者的经营利益。因此,以劳动合同调整的主体双方地位不平等这一理由,而主张不属于私法范畴的论断是站不住脚的。

　　梅因在《古代法》一书中有一著名论断:“所有进步社会的运动,到此为止,是一个‘从身份到契约’的运动。”其表现为在私法自治的大背景下产生了以契约自由为原则的雇佣合同,在未来漫长的发展中,契约自由所固有的一定弊端被国家强制所干预,而转变为劳动合同。但在劳动合同发展的这些年里,我们也不断看到因对其定性不足带来的调整范围上的限制,以及因国家过分干预所带来的劳动双方不断加剧的矛盾。因此,我们不得不重新审视对劳动合同的定位,充分看到其私法性质,实现劳动合同的民法典回归,从根本上确立合同双方的平等地位迫在眉睫。

　　三、劳动合同与传统民事合同的辩证思考

　　《劳动法》和《合同法》究竟谁是《劳动合同法》的立法依据,这一争议从劳动合同的出台便一直存在,也是界定劳动合同法性质的重要标准。笔者认为,劳动合同法调整主体的范围、立法形式及立法目的决定了劳动合同法属于私法范畴,其以《合同法》为立法依据。梁慧星就曾指出,劳动合同法体现的民事权利与义务,其为先行合同法的一种特别法,并以《劳动法》第二条的规定为其立法的依据。

　　(一)劳动合同法以合同法为立法依据

　　反对合同法是劳动合同法立法根据的学者指出,合同法是民法契约自由和意思自治的典型代表,而劳动合同法作为公权力干预私权力的产物,是公法和私法结合的产物,不具有合同法“绝对契约自由”的特征。

　　尽管民法一直强调契约自由,但现代民法已由过去的“绝对契约自由”转向了“相对契约自由”。在私法的发展过程中,不可能实现绝对的意思自治,哪怕是在合同法领域,为了规范市场良好竞争,国家必须对私法进行干预,以保障市场的和谐发展。诚然,国家对劳动合同法的干预较之普通民事合同要更强烈,但依然不会改变劳动合同双方主体地位平等,自由协商的立法原则。不管国家再如何干预劳动合同法都不可能直接帮合同双方规定合同的内容,而只能对合同签订的事宜进行约束。因此,我们不能人为地将劳动合同从合同法中分离出来。

　　而那些主张将劳动法作为劳动合同法的上位法的学者则必然是忽略了两部法律的立法宗旨。在上文中,笔者引用了“劳资双方”这一说法,并不代表笔者承认劳动合同法的调整重点在劳资双方上,它是劳动法调整的领域,而绝不是劳动合同法关注的重点。笔者认为,劳动合同法关注的重点自始至终都在劳动合同双方的权利义务上。这一观点,通过对两部法律的法条比较就显而易见。第一,从立法宗旨上看,《劳动合同法》第一条明确了劳动合同法的立法宗旨:“为了完善合同制度,明确劳动合同双方当事人权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。”而《劳动法》第一条的表述为:“为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系。”尽管两部法律都强调了保护劳动者权益,但其侧重有所不同。劳动合同法意在通过规范合同双方合同的签订、履行、解除等一些程序性实现来实现劳动合同双方的利益,从而促进对劳动者的保护,其立法精神与合同法相一致。而劳动法则是通过对劳动关系的实质性事项的规范来约束用人单位的权利,从而实现劳动者权利。第二,从适用范围上看,《劳动法》的适用范围为成立劳动关系者,其调整的是整个群体。而《劳动合同法》第二条规定:劳动合同的适用范围为各种企、事业组织与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或终止劳动关系。虽然其前提是劳动关系双方,但使用范围可以具体到个体或某一特殊群体,且其编撰是依据整个合同的订立过程来编排的。《劳动合同法》整部法律的适用都离不开“合同”二字,看其后各章的设置从合同的订立到解除,都是按照《合同法》的立法模式进行编纂的。

　　因此,我们必须肯定劳动合同法对合同法的承接。当然,这并不意味着我们忽视了劳动法、宪法等社会法或者工法对劳动合同法的影响与作用。突出劳动合同法的私法地位是为了从根本上肯定劳动者的意思自治,给予劳动者更多平等与经营者对话的权利与地位,以期可以鼓励劳动者的创造力,也规范经营的者用人行为及经营行为。

　　(二)合同法在劳动合同中的体现

　　笔者之所以赞成劳动动法是以合同法为其上位概念订立的,是因为当细看劳动合同法的每一项条文时,几乎都能在合同法中找到原型。

　　首先,《劳动合同法》和《合同法》的第二章都是有关合同订立的的条款。在合同法中,合同双方均附有告知义务是合同订立前和订立中的一项重要原则。而《劳动合同法》第八条规定则适用了这一规定,用人单位有义务告知劳动者工作的性质,环境,报酬,危害等劳动者想要了解的其他基本情况,相应的,劳动者也应当向用人单位如实提供自身的基本情况。这一条文是对合同法上的一般告知义务的完美体现和进一步深化。同时要指出的是,该条文明确规定了劳动合同双方的告知义务,就是以明文表达了劳动合同双方的平等地位,明确劳动合同双方在合同缔约时的信息对称性。

　　其次,《合同法》在第三章规定了合同无效和可撤销的情形,在《劳动合同法》第二十六条也有几乎一模一样的表达。《劳动合同法》第二十六条规定了以下情形合同无效:欺诈、胁迫、乘人之危、用人单位的免责条款、违反法律、法规规定的条款,可以说是照搬了《合同法》第52条至54条的内容。其唯一不同的地方在于,在《合同法》中乘人之危达成的合同为可撤销的合同,而在《劳动合同法》中是无效条款。这是由劳动合同的性质决定的,因为劳动合同已经签订则生效,不具有溯及既往的效力,这也是劳动合同独立于合同法的原因之一(笔者在下文再详细论述),但这与劳动合同法是以合同法为蓝本制定并不冲突。

　　再次,《劳动合同法》的第三章和《合同法》的第四章都分别规定了合同变更的情形。不得不说完成了劳动合同法对合同法的再一次复制。

　　最后,是合同的解除和终止。概括的来看,《合同法》规定的导致合同解除或终止的情形主要为以下几点:第一、不可抗力或情势变更,见《合同法》第94条(一);第二、履行不能,见《合同法》第94条(二);第三、违约,见《合同法》第94条(三)(四)。而以上合同解除的情形,也是劳动合同所参照的合同解除或终止的事由。例如,《劳动合同法》第三十八条和第三十九条分别规定了劳动者和用人单位可以解除劳动合同的情形,当我们仔细去分析这些条款时,不难发现其实上述条款所表述的解约情形均可视为因对方违约而导致的合同解除。以及《劳动合同法》第四十条,第(一)(二)款规定的情形,均为劳动者履行不能而导致的合同的解除。而《劳动合同法》第四十条第(三)款规定的因订立合同所依据的情形发生变化而导致的合同的解除,以及第四十一条规定的因经济性裁员导致的合同的解除,均为劳动合同发生情势变更所导致的合同的解除,也是合同法规定的解除事由在劳动合同法中的又一体现。

　　以上是劳动合同由订立到解除的全部过程,我们清楚地看到,其立法宗旨、程序设定、法条设置都与合同法一脉相承,因而更进一步证明了劳动合同法是以合同法为上位概念设定的这一论断的正确性。因此,在未来民法典的编纂中,有必要将《劳动合同法》纳入进去。

　　四、劳动合同法在民法典中的设置

　　以上,笔者充分论述了劳动合同法的私法性质,以及其纳入未来民法典的必要性。那民法典究竟以何种形式吸收劳动合同法呢?目前实践中有以下几种形式:第一种是,将劳动合同作为雇佣合同的一种,规定在民法典的债编当中,典型代表是《德国民法典》,《德国民法典》从第611条到630都是有关雇佣合同的规定,当时这其中包括劳动合同的内容。第二种是,在民法典中直接引用劳动合同的概念,以此取代雇佣合同,例如瑞士。第三种是,将劳动合同纳入劳动法的范畴,而不规定在民法典中,典型代表是法国。那么中国应在未来民法典中采用哪种立法体例呢?有学者提出了未来民法典的“九编制”,即在第六编规定合同法,而在第七编规定劳动合同法,主张将劳动合同法纳入民法典当中,但区别于合同法[13]。这一主张的部分思想与笔者的想法不谋而合。笔者主张,应将劳动合同法纳入民法典的编排中,但劳动合同因其本身固有的性质,不应由普通民事合同所涵盖,而应当单独成编,且因其所固有的一定意义上的公法性质也不宜由雇佣合同所代替。

　　尽管上文笔者已论述过劳动合同对普通民事合同的立法精神和体例的借鉴之处,但不可否认其也与普通合同存在以下不同之处,从而导致其无法完全由合同法所涵盖,而应当单独成编:

　　第一,两种合同的性质不同。普通民事合同是规定当事人双方债权债务关系的契约,具有很强的债的特征,其以债权为合同的主要内容。尽管劳动合同也具有较强的债的特征,即劳动者通过出卖劳动力换取工资。但劳动合同也具有一定的人身属性,即劳动者通过签订劳动合同,在一定程度上是服从于用人单位在工作上的安排的。因此,其具有普通民事合同所不具有的独特的合同性质。

　　第二,两种合同的立法体例上不完全相同,该点主要体现在合同的解除方面。民事合同在立法上采用的是”合并式”,即在相关解除条款中,合同法将双方当事人规定在同意条款中,采用“当事人”这一说法,而对双方当事人的权利、义务作出同等规定。但劳动合同法采用的是“分立式”立法,其在第三十八条和第三十九条分别规定了劳动者和用人单位解除劳动合同的情形。

　　第三,劳动合同的解除时有“第三方机制”的制约,而普通民事合同没有。尽管,两种合同的签订都是自愿、平等、协商的结果,但在解除上,劳动合同法还可能会受到“第三方”的影响———工会会对部分劳动合同的解除进行制约或监督。《劳动合同法》第四十三条规定了“工会在劳动合同解除中的监督作用”,“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”而普通民事合同只要双方协商一致,或发生法定事由事,即可立即解除合同,不需经他人同意。

　　第四,两种合同的溯及力不同。部分普通民事合同具有溯及力,其解除事由发生后,仍可采取一定措施继续恢复履行或效力待定。而劳动合同不具有溯及力。由此导致的,其损害赔偿的侧重也有所不同。普通民事合同的损害赔偿倾向补偿性,而劳动合同则更倾向于惩罚性。

　　“不同的价值偏好、规范的强制性及人身性特征,为‘劳动合同’独立于普通合同也提供了某种注解。因此,将现有独立的《劳动合同法》纳入民法典,并置于《合同法》规范基本合同制度之后,较为适宜。”

　　我国《劳动合同法》的建立是为了平衡劳动双方的地位,建立平等的劳动关系,促进劳动市场的稳定、和谐发展。它并不倾向保护任何一方的利益,并紧密遵循民事合同法的立法要求与规范,结合自身调整范围的特殊性而形成了独立于普通合同的一项特殊合同制度。因此在未来民法典的编纂中,应当将劳动合同法独立成编,纳入私法领域,以期更大限度地保护合同双方的利益。

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